Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2191256/PR (2025/0001347-4)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: AUTO POSTO MONALISA LTDA
ADVOGADO: MAURO CASTANHO MENDES - RS132245A
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Autoposto Monalisa Ltda. com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 145): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. Conforme o entendimento desta Corte, o direito à restituição da diferença da contribuição ao PIS e da COFINS recolhida a maior, no regime de substituição tributária, na hipótese de a base de cálculo presumida ser superior à efetiva (Tema nº 228 do STF), é inaplicável ao setor de cigarros e de cigarrilhas, para o qual há regramento específico com preço tabelado. (TRF4, AC 5041349- 80.2023.4.04.7100, Rel. Eduardo Vandré Lema Garcia, Segunda Turma, 28/11/2023) A parte recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 165 do CTN, 62 da Lei 11.196/2005; 3º da Lei Complementar 70/1991; Art. 150, §7º, da CF. Sustenta, em síntese, que "O Acórdão recorrido equivocadamente fundamenta que o caso dos autos se distingue do julgado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal na medida em que os cigarros possuem um regime especial de tributação, em que os fatores de multiplicação têm caráter extrafiscal, bem como que o preço final é tabelado. Ocorre que tais alegações não modificam o fato de que a impetrante está pagando PIS e COFINS a maior, na medida em que a base de cálculo presumida foi superior à efetiva" (fls. 157/158). Contrarrazões às fls. 201/210. Parecer Ministerial às fls. 232/242, pelo não conhecimento do recurso. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não prospera. De início, ressalte-se que, em recurso especial, não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa ao art. 150, §7º, da Constituição Federal. No mais, em relação à controvérsia dos autos, reconheceu o Tribunal de origem às fls. 140/143 - g.n.: Busca a parte autora a obtenção de provimento jurisdicional objetivando reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS–ST, nos produtos do fumo: cigarros, cigarrilhas e espécies do gênero, de acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 228 (em razão da base de cálculo presumida ser superior ao preço praticado). O Supremo Tribunal Federal, no Tema 228 ( Leading Case RE 596.832), correspondente à restituição de valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária, firmou a seguinte tese: [...] O contexto da tese estabelecida ficou bem explicado no voto do Ministro Alexandre de Moraes, que expôs o contexto fático apreciado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 596.832/RJ, que resultou na referida tese: [...] Como visto, questionava-se naquele caso o PIS e a COFINS incidentes sobre as operações de venda de combustíveis pelos distribuidores e comerciantes varejistas, mas que eram recolhidos pelas refinarias, na condição de substitutas tributárias (substituição tributária "para frente"). A sistemática de recolhimento dos tributos estava prevista no art. 4º da Lei 9.718/98, que no seu parágrafo único estabelecia que naquela hipótese a contribuição seria calculada sobre o preço de venda da refinaria, multiplicado por quatro (essa sistemática foi posteriormente alterada). O Supremo Tribunal Federal decidiu, então, que se a base de cálculo efetiva das contribuições sociais devidas pelos substituídos, qual seja, o preço de venda dos combustíveis nas operações por eles realizadas, fosse inferior à presumida, correspondente ao preço de venda da refinaria multiplicado por quatro, a diferença deveria ser restituída aos contribuintes de fato, e isso com base no que dispõe o art. 150, § 7º, da Constituição Federal: [...] Ocorre que a importação, fabricação, comercialização e a tributação de cigarros sujeita-se a uma legislação específica, segundo a qual o fabricante, o importador e o atacadista recolhem de uma única vez tanto as contribuições próprias como aquelas devidas pelos substituídos, sem que se possa separar a parcela devida por cada um deles. [...] Posteriormente, o art. 62 da Lei 11.196/2005 aumentou o percentual e o coeficiente para o cálculo da COFINS e do PIS devidos em toda a cadeia produtiva para 291,69% e 3,42, respectivamente: [...] Anote-se, ainda, que, conforme o art. 53 da Lei 9.532/97 e o art. 29 da Lei 10.865/2004, o atacadista e o importador de cigarros se sujeitam, na condição de contribuinte e de contribuinte substituto dos comerciantes varejistas, ao pagamento das contribuições para o PIS/COFINS, calculadas segundo as mesmas normas aplicáveis aos fabricantes de cigarros nacionais. Ou seja, o recolhimento da COFINS e do PIS é realizado de forma única para toda a cadeia produtiva. Assim, a base de cálculo da COFINS é obtida multiplicando-se o preço de venda do produto por 291,69% e a do PIS por 3,42. Apurada a base de cálculo, a COFINS é devida com a alíquota de 3% e o PIS com a alíquota de 0,65%. O preço de cigarros no varejo é altamente regulado, sendo que a Secretaria da Receita Federal do Brasil divulga o nome das marcas comerciais e os preços de venda varejista, conforme previsto na Lei 12.546/2011. Os preços devem ser informados pelos fabricantes à Secretaria da Receita Federal do Brasil e divulgados ao consumidor mediante tabela informativa que deverá ser entregue aos varejistas, os quais deverão afixar e manter em lugar visível a tabela, cobrando dos consumidores exatamente os preços dela constantes. Portanto, ao contrário do que acontece com o preço da gasolina no varejo, que pode ser vendida de acordo com a concorrência, a venda de cigarros é fortemente regulada. Dito isso, a parte autora argumenta que no regime de substituição tributária as bases de cálculos do PIS e da COFINS são obtidas pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo, todavia, os valores resultantes da multiplicação, utilizados como base de cálculo para incidência dos referidos tributos, superam o preço tabelado de revenda pelo varejista. Todavia, o valor de venda tabelado multiplicado por 291,69% - COFINS e 3,42 - PIS, para a fixação da base de cálculo das contribuições, além de observar uma questão de saúde pública, não diz respeito apenas aos tributos devidos pelos varejistas. Como acima referido, trata-se da tributação de toda a cadeia produtiva. Os fabricantes, atacadistas ou importadores não recolhem a COFINS e o PIS simplesmente na condição de substitutos tributários, mas também como contribuintes diretos, conforme estipulam o art. 3º da LC 70/91 e o art. 5º da Lei 9.715/97. Por conta disso, conclui-se que, na importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado e, por isso mesmo, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários. Assim, não há legalmente espaço para uma base de cálculo presumida superior à efetiva, condição estabelecida para o reconhecimento do direito à restituição. Resta claro, assim, que há distinção entre a tese firmada no Tema 228 e a tributação do setor de cigarros, levando em conta o que já exposto acima acerca do tabelamento de preços. Alias, essa distinção foi reconhecida pela Procuradoria da Fazenda Nacional (Nota SEI 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFN-ME) que, revendo orientações anteriores do próprio órgão e da Receita Federal do Brasil, orientou ao Procurador da Fazenda Nacional atuante em processos semelhantes ao presente não reconhecer, de imediato, a procedência do pedido inicial, dada a série de peculiaridades [do setor de cigarros e cigarrilhas], como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, inclusive por meio do julgamento ampliado do art. 942 do CPC, caminha no mesmo sentido aqui proposto: [...] Por fim, importante consignar que, embora haja menção em alguns julgados a uma suposta ilegitimidade ativa do substituído tributário, a questão se refere ao próprio mérito, por conta da inexistência do direito postulado. Isto é, embora a parte alegue que teria o direito de receber valores supostamente recolhidos em excesso, ficou estabelecido na fundamentação acima que, na verdade, inexiste esse direito. Essa conclusão foi alcançada pela análise do mérito da alegação do autor, não se referindo propriamente à legitimidade ativa. Da leitura do excerto extraído do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia à luz de fundamentos constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial. Além disso, impõe-se ao caso concreto a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."), haja vista que os dispositivos legais apontados como violados nas razões do recurso especial não contêm comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado pelo acórdão recorrido, a saber (fl. 142 - g.n.): [...], o valor de venda tabelado multiplicado por 291,69% - COFINS e 3,42 - PIS, para a fixação da base de cálculo das contribuições, além de observar uma questão de saúde pública, não diz respeito apenas aos tributos devidos pelos varejistas. Como acima referido, trata-se da tributação de toda a cadeia produtiva. Os fabricantes, atacadistas ou importadores não recolhem a COFINS e o PIS simplesmente na condição de substitutos tributários, mas também como contribuintes diretos, conforme estipulam o art. 3º da LC 70/91 e o art. 5º da Lei 9.715/97. Por conta disso, conclui-se que, na importação, fabricação e comercialização de cigarros, há todo um regramento específico em que o preço final é tabelado e, por isso mesmo, antevisto por ocasião da antecipação do tributo pelos substitutos tributários. Assim, não há legalmente espaço para uma base de cálculo presumida superior à efetiva, condição estabelecida para o reconhecimento do direito à restituição. Por fim, observe-se que o mesmo óbice imposto à admissão do recurso pela alínea a do permissivo constitucional impede a análise recursal pela alínea c, restando prejudicada a avaliação do dissídio jurisprudencial. ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA