Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2789049/SP (2024/0416764-4)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
AGRAVANTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MÁRCIO FERNANDO FONTANA - SP116285
ANTONIO AUGUSTO BENNINI - SP208954
AGRAVADO: GATE GOURMET LTDA
ADVOGADOS: CRISTIANE ROMANO FARHAT FERRAZ - SP123771
MARCELO PAULO FORTES DE CERQUEIRA - SP144994
DANIEL MONTEIRO PEIXOTO - SP238434
FERNANDO MUNHOZ RIBEIRO - SP292215
RODRIGO TARAIA D ISEP - SP310961
LARISSA MARINS DA SILVA - SP445035
DECISÃO Trata-se de agravo manejado pela Fazenda do Estado de São Paulo, desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 1.492/1.493): APELAÇÕES Embargos à Execução Fiscal ICMS - Serviços de handling e eatering - Cobrança que foi realizada pela falta de recolhimento de ICMS sobre serviços de handling (itens 1 e 2 do AIIM), bem como sobre as operações de eatering internacional (item 3 do AIIM) c sobre apropriação indevida de créditos nos meses de abril e maio de 1994 (item 4 do AIIM) - Indevida a cobrança de ICMS sobre os serviços de handling, restando adequada a conduta da executada recolher o ISS sobre tais operações, pois se trata se serviço previsto no item 87 da LC 56/87 - Laudo pericial que constatou que a embargante recolheu, no período de nov-1993 a jun-1996, à Fazenda Estadual do Estado de São Paulo, o ICMS incidente sobre operações de eatering em voos domésticos - Controvérsia quanto aos serviços de refeições em voos internacionais, mas com bandeira nacional (item IV do AIIM) - Restrição contida no Convênio SEFAZ n° 12/75 e artigo 7o, inciso V, § Io, 2, do Decreto n° 45.490/2000 (RICMS/SP) que prevê isenção somente para as empresas que realizam operações de saída de produtos industrializados de origem nacional, destinada ao consumo ou uso de embarcações ou aeronaves, de bandeira estrangeira, aportadas no País - Entendimento do STF no sentido de ser inconstitucional a exigência da tributação do ICMS na prestação de serviço de transporte aéreo internacional de cargas pelas empresas aéreas nacionais, enquanto persistiremos convênios de isenção favoráveis à empresas estrangeiras - O fornecimento das refeições para voos destinados ao exterior pode ser equiparado a operação de exportação, uma vez que existe a saída de produtos industrializados de origem nacional, destinada ao consumo em voos internacionais, isenta da tributação a teor do Convênio 12/75, cláusula primeira c incisos c cláusulas segunda e terceira - Entendimento do C. STF e do STJ - Inteligência do artigo 150, inciso II, da CF, que determina a aplicação do princípio da igualdade tributária - Sentença reformada - RECURSO DA FESP DESPROVIDO. RECURSO DA EMBARGANTE PROVIDO. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 3º, II, da Lei Complementar 87/96, 150, II, e 155, II, §2°, IX, "a", ambos da Constituição Federal. Sustenta, em resumo, que deve ser afastada a pretensão da recorrida no sentido de que "por analogia, as operações de fornecimento de refeições a serem servidas em voos internacionais de aeronaves de bandeira nacional estariam imunes e/ou isentas do ICMS" (fl. 1.546). Recurso Extraordinário interposto às fls. 1.510/1.539. Às fls. 1.614/1.615 consta decisão da Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, determinando o sobrestamento do Recurso Extraordinário interposto nos autos para fins de juízo de conformação com o que vier a ser assentado pelo STF no Tema 1.255/STF. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Conforme mencionado no relatório alhures, o recurso extraordinário interposto nos autos restou sobrestado em razão da repercussão geral reconhecida no Tema 1.255/STF . Na sistemática introduzida pelos artigos 543-B e 543-C do CPC/73, incumbe ao Tribunal de origem, com exclusividade e em caráter definitivo, proferir juízo de conformação/adequação do caso concreto ao precedente formado em repercussão geral ou repetitivo, sob pena de tornar-se ineficaz o propósito racionalizador implantado pela Lei 11.672/2008. Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual civil (cf art. 1.030, I, a, e II, do CPC/2015). Esse mesmo procedimento restou ratificado pelo novel diploma processual civil (cf art. 1.030, I, a, e II, do CPC/2015). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a AC 2.177 MC-QO/PE, Rel. Ministra Ellen Gracie, asseverou que “o parágrafo 3º do art. 543-B, do CPC, estabelece que, após julgamento de "mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turma Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se" [...] É inconteste, dessa forma, que mesmo após o reconhecimento da repercussão geral, a jurisdição do Tribunal a quo ainda não se encontrará esgotada” e “A jurisdição do Supremo Tribunal Federal somente se inicia com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado nesta Corte, em face do disposto no § 4 o do art. 543-B do CPC”. (AC 2177 MC-QO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/2008, DJe-035 DIVULG 19-02-2009 PUBLIC 20-02-2009 EMENT VOL-02349- 05 PP-00945 RTJ VOL-00209-03 PP-01021). A partir desse julgamento, pode-se compreender que só haverá exaurimento das instâncias ordinárias, para fins de cabimento dos apelos extraordinários, após o Tribunal de origem realizar o juízo de conformidade - o qual consiste no rejulgamento da apelação - à luz do posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores (STF/STJ). Outrossim, só caberá a subida do recurso especial ao STJ, após a realização do juízo de conformidade com repercussão geral, se houver resíduo não alcançado pela afetação, pois se a matéria discutida no apelo coincidir integralmente com aquela tratada na repercussão geral, o Recurso Especial (REsp) deverá ser declarado prejudicado. Nesse panorama, considerando que o recurso extraordinário interposto nos autos encontra-se sobrestado para realização de juízo de adequação com o que restar assentado pela Corte Suprema no Tema 1.255/STF, tem-se por prematura a realização do juízo de admissibilidade em relação ao recurso especial da parte agravante, bem como a remessa dos autos a este Tribunal Superior. ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, julgo por ora prejudicada a apreciação do agravo em recurso especial e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA