Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2416882/PI (2023/0264160-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: ANDRESSON FELIPE ALVES GOMES
AGRAVANTE: FRANCISCO DE SOUSA BARBOSA NETO
AGRAVANTE: RONIELY PINHEIRO DE LIMA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu recurso especial (fundado no art. 105, III, a, da CF) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Piauí (Apelação Criminal n. 0005060-85.2016.8.18.0140) que manteve a condenação de Andresson Felipe Alves Gomes como incurso no crime de homicídio simples, e Roniely Pinheiro de Lima e Francisco de Sousa Barbosa Neto, como incursos no crime de homicídio qualificado. Nas razões do recurso especial, a defesa dos agravantes suscitou violação dos arts. 210 e 212, ambos do Código de Processo Penal, e 59 do Código Penal. Apontou nulidade na produção da prova testemunhal em razão de leituras e questionamentos realizados pelo órgão ministerial. Alegou, ainda, ilegalidade na aplicação da pena na primeira fase da dosimetria (fls. 3.211/3.226). A Corte de origem inadmitiu o recurso com fundamento na Súmula 7/STJ (fls. 3.246/3.250). Contra o decisum a defesa interpôs o presente agravo (fls. 3.254/3.261). Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (fl. 3.293). É o relatório. O agravo preenche os requisitos de admissibilidade, pois é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão. De início, a parte agravante alega violação dos arts. 210 e 212, ambos do Código de Processo Penal, em razão da atuação ministerial durante a inquirição de duas testemunhas. Apontou, em um primeiro momento, que o membro do Ministério Público realizou leitura do interrogatório de um dos réus a testemunha, confrontando suas declarações. Em outra oportunidade, o representante ministerial teria questionado a veracidade do que foi dito por uma informante. Pelo que se observa da moldura fática delineada no acórdão atacado, não diviso a ilegalidade apontada (fl. 3.196): [...] No presente caso, verificou-se que o referido Promotor de Justiça tão somente questionou a testemunha se o acusado compareceu ao seu estabelecimento no dia do crime, tendo a testemunha negado. Em contrapartida, e com a finalidade de contextualizar a pergunta feita, o Promotor citou que um dos acusados, na fase policial, ao confessar o crime, relatou que o irmão Gabriel esteve no Bar da testemunha. Ressalta-se, ainda, que houve a intervenção da magistrada de primeiro grau, impossibilitando a conclusão do questionamento por parte da acusação, não havendo que afirmar que tentou confrontar ou contraditar a testemunha ou mesmo que transformou a inquirição em debates orais. Com efeito, diante do exposto, resta demonstrado que o membro do Parquet não agiu com má-fé em descumprimento ao devido processo legal. Ademais, não restou demonstrado prejuízo sofrido pela defesa, em observância ao princípio pas nullité sans grief, nos termos do art. 563 do CPP. [...] O Tribunal a quo concluiu que o órgão ministerial apenas questionou a testemunha com base no que um dos acusados havia dito em sede policial, ocorrendo, logo em seguida, intervenção da magistrada presidente, o que impossibilitou a conclusão do questionamento, afastando, assim o o prejuízo. O entendimento esposado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, que já decidiu em situação semelhante pela ausência de nulidade na leitura ou ratificação de depoimentos anteriores da testemunha, desde que oportunizado direito de perguntas e reperguntas pelas partes. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2. NULIDADE DO FLAGRANTE. NÃO VERIFICAÇÃO. PACIENTE PRESO 5 HORAS APÓS O CRIME. FLAGRANTE IMPRÓPRIO. 3. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE CONFIGURADO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. 4. APREENSÃO DO CELULAR. POSSIBILIDADE. ACESSO AOS DADOS. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 5. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. LEITURA DE DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL PARA RATIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE. REALIZAÇÃO DE PERGUNTAS PELAS PARTES. PRECEDENTES. 6. AUSÊNCIA DE NULIDADES. EVENTUAL PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 7. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O período necessário às investigações preliminares, em momento imediato ao conhecimento da infração, para se chegar ao nome do paciente, não tem o condão de descaracterizar a situação de flagrância, configurando, em verdade, o flagrante impróprio descrito no art. 302, inciso III, do Código de Processo Penal. De fato, "o paciente foi preso em decorrência das ininterruptas diligências da polícia visando a sua captura, procedimento que se iniciou logo após a prática do delito, configurado o que na dicção da doutrina é chamado de flagrante impróprio ou quase-flagrante". (HC 163.772/MG, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 02/08/2010). 3. Efetivamente configurado o flagrante impróprio, haja vista a pronta atuação da polícia, que encontrou o paciente em poucas horas, não há se falar em violação de domicílio, uma vez que a própria Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, excepciona a inviolabilidade da casa em caso de flagrante delito. 4. Sendo lícita a prisão em flagrante, bem como a entrada no domicílio do paciente, revela-se igualmente legal a apreensão do seu celular, cujas informações, conforme consignado pelas instâncias ordinárias, foram acessadas apenas "em momento posterior à autorização judicial". Dessarte, não se verifica nenhum tipo de nulidade na fase pré-processual. 5. Quanto à inquirição da testemunha, tem-se que "não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas" (HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015). 6. Nessa linha de intelecção, não se verifica nulidade nem prejuízo à defesa. Diversamente da alegação defensiva, é assente na jurisprudência que a prolação de sentença condenatória ou, como na hipótese, a submissão ao júri não revelam, por si sós, o prejuízo, porquanto não se demonstrou em que medida a oitiva da testemunha de forma diversa teria beneficiado o paciente. 7. Constrangimento ilegal não verificado. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 612.264/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021 – grifo nosso). PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DAS MÍDIAS RELATIVAS À INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA AUSÊNCIA DE MÍDIA DE DIÁLOGO TRANSCRITO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DISPONIBILIZAÇÃO INTEGRAL DAS MÍDIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVER ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO PELA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. LEITURA DOS DEPOIMENTOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONCEDIDA A OPORTUNIDADE DE FORMULAÇÃO DE PERGUNTAS. NULIDADES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, com fundamento em fatos e provas, afastaram as alegações defensivas sobre a nulidade das interceptações telefônicas, inclusive sobre a ocorrência de quebra da cadeia de custódia, e afirmaram ter havido disponibilização integral das mídias às partes. Para se concluir de maneira diversa, seria necessário o reexame das provas acostadas aos autos, operação inviável em sede de recurso especial, consoante o enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 2. É firme a orientação no sentido de que "a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado" (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 17/4/2017). Ausente, pois, a configuração de nulidade pela determinação de apresentação de alegações finais antes do retorno de carta precatória para oitiva de testemunha da acusação. 3. Não importam em nulidade a leitura e a ratificação dos depoimentos anteriores da testemunha, quando oportunizado o direito de perguntas e reperguntas pelas partes, de forma a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese dos autos. Ademais, o Tribunal afirmou ter sido a leitura realizada apenas após a narrativa das testemunhas, bem como não ter ocorrido de forma tendenciosa. Entendimento que demandaria revolvimento fático-probatório para a sua desconstituição. 4. Inviável a decretação das nulidades arguidas em face da ausência da demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP e do princípio pas de nullité sans grief. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023 – grifo nosso). No caso em exame, o acórdão recorrido ainda consignou que não há demonstração que o membro do Ministério Público agiu de má-fé. Desse modo, para reverter o entendimento das instâncias ordinárias sobre a questão, necessário seria o revolvimento de matéria fático-probatória, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. Em relação ao segundo momento apontando pelo agravante, em que o órgão ministerial teria questionado a veracidade do que a informante Jéssica Rodrigues da Silva dizia (fl. 3.217), verifico que a Corte de origem não debateu a questão. Observa-se, portanto, que o Tribunal de origem não decidiu a quaestio iuris apontada pela defesa, tampouco esta matéria foi suscitada mediante oposição de aclaratórios ao acórdão atacado, circunstância apta a atrair a incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Não há falar, pois, em prequestionamento implícito, já que a matéria não foi efetivamente debatida no acórdão. Sobre o tema, destaco: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE TRANSPORTE ILEGAL DE MADEIRA, FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, CORRUPÇÃO PASSIVA E ATIVA. TESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO. MARCO INTERRUPTIVO DO PRAZO PRESCRICIONAL. JURISPRUDÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DO DOLO NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. TESE DE INAPLICABILIDADE DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA EM DECORRÊNCIA DA APOSENTADORIA. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM SOB O ENFOQUE APRESENTADO PELO RECORRENTE. SÚMULA 282/STF. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO CONFIGURADO. 1. Não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva, haja vista, nos termos da atual jurisprudência desta Corte, que passou a acompanhar o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o acórdão confirmatório da condenação também interrompe o prazo prescricional da pretensão punitiva (AgRg na PET no AREsp n. 1.892.785/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 27/6/2022). 2. Ao lastrear a condenação do agravante, a Corte de origem dispôs os seguintes fundamentos (fls. 1.577/1.582): Sopesando minuciosamente os autos, torna-se cIarividente a configuração da materialidade e autoria dos crimes. [...] Ademais, em outro momento, o servidor Felipe Carmnem, com auxílio do servidor Edson, forneceu indevidamente ATPF ao corréu Wilson para transporte irregular de madeira, [...], no tocante ao corréu Felipe, também não merece prosperar a sua alegação de desconhecimento da falsificação da licença. Ora, o depoimento do servidor Ricardo Sérgio de Carvalho Feitosa atestou que o acusado não tinha competência para expedir a ATPF, não tendo, ainda, sido observado os requisitos legais da Portaria nº 44-N de 06 de abril de 1996 do IBAMA em seu art. 2º, [...], o dolo dos acusados que não eram servidores manifestou-se na conduta voluntária e consciente de adquirir, mediante propina (no tocante a Sinval), ATPF's falsas para transportar madeira indevidamente, demonstrando que tinha consciência da ilicitude do fato, de forma que restam configurados os crimes em foco. Por sua vez, os servidores réus procederam dolosamente ao confeccionar indevidamente ATPF's, [...] 3. Para se rever o entendimento manifestado pela instância ordinária, seria necessária a incursão no caderno fático-probatório, medida essa inviável na via eleita, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelo delito previsto no art. 356 do CP. Assim, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual, para decidir pela absolvição, em razão do dolo na conduta, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 1.942.847/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/12/2021). 5. A tese de inaplicabilidade da pena de perda do cargo público a servidor aposentado não foi analisada sob o enfoque pretendido, tampouco ventilada em embargos declaratórios, o que faz incidir ao caso o óbice das Súmulas n. 282 e n. 356, ambas do Supremo Tribunal Federal. 6. A questão jurídica levantada nas razões do especial não foi debatida sob o enfoque suscitado pela defesa, tampouco houve a oposição de embargos de declaração com o fim de forçar a sua análise, o que inviabilizou o seu exame por esta Corte Superior, em razão da ausência de prequestionamento (AgRg no AREsp n. 2.142.170/PR, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe de 22/9/2022). 7. [...] prevalece neste Superior Tribunal que o prequestionamento implícito somente se configura quando há o efetivo debate da matéria, embora não haja expressa menção aos dispositivos violados, situação não verificada nos presentes autos (AgRg no AREsp n. 2.123.235/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.800.041/RN, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 21/12/2022 – grifo nosso). A defesa aponta, ainda, violação do art. 59 do Código Penal, alegando fundamentação inidônea quanto a valoração negativa da culpabilidade, conduta social e circunstâncias do crime. No que se referente à culpabilidade, consta da sentença condenatória as seguintes ponderações sobre os três acusados (fls. 1.246/1.247– grifo nosso): [...] A Culpabilidade do acusado Andresson Felipe Alves Gomes é grave. A quantidade de disparos de arma de fogo que efetuou contra a vítima, demonstra que agiu com dolo intenso e vontade incontida de ceifar a vida da vítima, é pois, esta vetorial analisada em desfavor do acusado. [...] A culpabilidade do acusado RONIELY em muito ultrapassa o grau médio para os crimes da mesma espécie. Agiu contra a vítima com extrema insensibilidade, já a encontrou caída ao solo em decorrência dos disparos de arma de fogo que a atingiram, e, de forma impiedosa a golpeou com pedras, demonstrando brutalidade no seu agir. Tal comportamento autoriza a exacerbação da pena, porque evidencia dolo intenso na sua ação, de modo a merecer maior reprovabilidade da sua conduta. [...] Quanto ao acusado FRANCISCO DE SOUSA BARBOSA NETO, a sua culpabilidade ultrapassa o grau médio para os crimes da mesma espécie. Agiu com intenso dolo e exacerbada brutalidade, quando desferiu golpes contra a vítima, pois já estava a mesma lesionada e caída ao solo. A intensidade do dolo na sua conduta autoriza a exacerbação na reprovação da sua condita e na fixação da pena. [...] A Corte de origem assim se manifestou sobre o tema (fl. 3.197– grifo nosso): [...] In casu, verifico que foram devidamente apreciados pelo sentenciante a quo os vetores do artigo 59, do Código Penal, as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como as causas de diminuição e de aumento da pena de forma motivada e fundamentada. Ademais o Código Penal não estabelece quanto cada circunstância judicial, ou atenuante, ou ainda agravante deve alterar, para mais ou para menos, a pena. Assim, entendo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, a pena que entendeu justa, necessária e suficiente à reprovação do crime em questão, utilizando-se de elementos concretos, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado. Considere-se que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena em patamar excessivo, bem como não foi fixada de forma irrisória, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação da exasperação da pena base, observando-se a discricionariedade vinculada, não há que se falar em fixação da pena no patamar mínimo legal. [...] De fato, como bem asseverou o Tribunal estadual, mostra-se legítima a fundamentação utilizada para negativar o vetor de culpabilidade, com amparo em elementos concretos, os quais apontam uma maior reprovabilidade da conduta praticada pelos acusados, considerando a realização de diversos disparos de arma de fogo contra a vítima, e desferimento de golpes quando já estava lesionada e caída ao solo. A jurisprudência deste Superior Tribunal é no sentido de que é idônea a valoração desfavorável da culpabilidade do réu com base na premeditação do delito e na quantidade exacerbada de disparos de arma de fogo, pois evidenciam a especial reprovabilidade da conduta (AgRg no AREsp n. 2.650.601/AL, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/12/2024, DJe 13/12/2024). Confira-se, ainda: AgRg no HC n. 598.134/RS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 2. No tocante à culpabilidade, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese dos autos, o Juiz de 1º grau ressaltou que o réu desferiu contra a vítima duas facadas e a perseguiu até o banheiro do bar em que estavam após o fato, o que demonstra maior reprovabilidade da conduta e permite a majoração da pena-base. 3. Quanto à confissão espontânea, a redução da pena em 6 (seis) meses não denota a existência de desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico, pois encontra-se devidamente fundamentada, considerando que a confissão não teve maior relevância para a condenação do réu, pois havia no local diversas testemunhas que confirmaram a autoria e a materialidade do delito, conforme consignado pelas instâncias ordinárias. Assim, tendo sido apresentada fundamentação concreta para a diminuição da pena em patamar inferior a 1/6, não há que se falar em ilegalidade no quantum aplicado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.320.904/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/9/2018, DJe de 3/10/2018 - grifo nosso) PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA BASE ACIMA DO PISO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CULPABILIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI EXTREMAMENTE BRUTAL. INTENSO SOFRIMENTO FÍSICO E MORAL CAUSADO À VÍTIMA. MOTIVOS DO CRIME DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA QUALIFICADORA REMANESCENTE. PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NE BIS IN IDEM. DOSIMETRIA DA PENA BASE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MAIS BENÉFICA. NON REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'e' DO CÓDIGO PENAL. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIA PELA EXISTÊNCIA DE CASAMENTO. ÔNUS DO IMPETRANTE PROVAR A OCORRÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA DO HOMICÍDIO. PERCORRIMENTO DE TODO O ITER CRIMINIS. REALIZAÇÃO DO NECESSÁRIO À CONSUMAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A elevação da pena base a título da culpabilidade e circunstâncias do crime restou suficientemente fundamentada, haja vista a constatação que o paciente não titubeou em agredir brutalmente a vítima, dando-lhe várias facadas, com o intuito de causar-lhe a morte, impondo-lhe intenso sofrimento físico e moral. Demonstrou-se, ainda, de forma idônea, um maior grau de reprovabilidade da conduta, revelado pelo dolo intenso na execução do crime, o que justifica a elevação da pena base. 3. Quanto aos motivos do crime, tendo em vista o reconhecimento das qualificadoras de motivo torpe e recurso impossibilitou defesa da vítima pelo Conselho de Sentença, a qualificadora remanescente do motivo torpe justifica o incremento da pena base. 4. Estabelecido o consagrado parâmetro de aumento de 1/8 (um oitavo) para cada uma das três circunstâncias judiciais negativamente valoradas, fazendo-o incidir sobre o intervalo de pena em abstrato do preceito secundário do crime de homicídio qualificado (18 anos), resultaria no acréscimo de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses à pena mínima cominada pelo tipo penal, chega-se a pena base de 18 (dezoito) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Percebe-se, pois, que a dosimetria da pena base realizada pelas instâncias inferiores mostrou-se bastante benevolente com o réu, ao fixá-la em 16 (dezesseis) anos. Por conseguinte, não se cogita qualquer constrangimento ilegal, devendo ser mantida a pena base fixada pelas instâncias ordinárias, em respeito à regra non reformatio in pejus. 6. As instâncias ordinárias, com base na persuasão racional acerca dos elementos de prova concretos e coesos dos autos, concluíram ser o paciente cônjuge da vítima, a despeito de estarem separados de fato por dois meses, em razão de episódios anteriores de violência. Não há elemento trazido pelo impetrante que indique a existência de relação de união estável e não de casamento, até porque a separação de fato, per si, não implica dissolução do casamento. Mister se faz reconhecer que o habeas corpus exige a juntada de prova pré-constituída documental, não admitindo dilação probatória, tratando-se de ônus do impetrante demonstrar cabalmente a existência de união estável. 7. Como regra, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 8. In casu, verifica-se ter sido percorrido a totalidade do iter criminis, tendo o réu realizado o suficiente para alcançar o resultado morte, por meio de diversas facadas desferidas contra a vítima. Por conseguinte, de rigor a manutenção do redutor mínimo de 1/3 (um terço), sob o título de causa de diminuição de crime tentado (CP, art. 14, II). 9. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 185.036/PE, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe de 19/12/2016 - grifo nosso) No que se referente às circunstâncias do crime cometido pelo acusado Andresson, assim se manifestou a Magistrada sentenciante (fl. 1.246 – grifo nosso): [...] O acusado Andresson teve facilitada a sua ação, porquanto, transitava a vítima numa via pública, quando foi atingida pelos disparos, consequentemente, não esperava o ataque e Andresson que já se preparava para ceifar-lhe a vida aproveitou aquela circunstância de desatenção para atingi-la com os disparos. É pois, a circunstância da ocorrência do delito avaliada em desfavor do acusado. [...] A valoração negativa das circunstâncias do crime também não comporta reparos. De fato, como bem asseverou o Tribunal estadual, mostra-se legítima a fundamentação utilizada para negativar o referido vetor, com amparo em elementos concretos, os quais demonstram que o modus operandi do delito apresentou gravidade concreta superior à ínsita em crimes de homicídio, ressaltando que o acusado aproveitou de momento de distração da vítima para prática delitiva em via pública. Tais elementos são aptos para revelar maior periculosidade da ação, autorizando elevação da pena. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LATROCÍNIO TENTADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59, CAPUT, C/C O ART. 68, CAPUT, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VETORES JUDICIAIS NEGATIVADOS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. EXPOSIÇÃO DE TERCEIROS AO PERIGO. COMETIMENTO DO CRIME EM VIA PÚBLICA. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA DOSIMETRIA CONSTANTE DO ACÓRDÃO DA APELAÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. As instâncias ordinárias justificaram o incremento da pena basilar, dispondo que, no presente caso, a culpabilidade é elevada, uma vez que o réu Elimar aproveitou a distração do ofendido Welton, quando este, enviada uma mensagem com o aparelho celular em mãos, oportunidade em que realizou a abordagem com extrema violência, como também, a ação criminosa poderia ter atingido outra pessoa José Victor que se encontrava próximo a vítima Welton (desfavorável). [...] Considerando que as circunstâncias do crime encontram-se relatadas nos autos, demonstram uma maior ousadia do réu na execução do delito, eis que praticou o crime, por volta das 20h27min, período de pouca movimentação de pessoas, aliado ao fato de que, no instante da abordagem policial tentou se evadir (desfavorável). [...] Nota-se que a culpabilidade se fez acompanhar de adequada fundamentação, porquanto o agente extrapolou os elementos inerentes ao tipo incriminador, anunciando maior grau de reprovabilidade, uma vez que o delito foi praticado numa rua, podendo o tiro ter acertado outras pessoas, inclusive o amigo que estava na sua companhia, de modo que, neste ponto, a decisão recorrida é irrepreensível. [...] Já com relação à circunstâncias do crime de roubo, entendo que a valoração negativa de tal vetor deve ser mantida, pois não resta dúvida que a sentença descreveu as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo apelante no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como os meios utilizados na prática delituosa e a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente, mormente por caracterizar ousadia a prática do delito por volta das 20h27min, em local público. 2. A colação de fundamentos concretos, notadamente quanto à exposição a perigo à vida de terceiros, bem como aos disparos efetuados em via pública, inviabilizam o provimento do pleito defensivo. 3. Em relação às circunstâncias do crime, não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio, pois durante a fuga, enquanto atiravam nos agentes públicos, causaram grave acidente de trânsito, expondo a perigo a vida de outras pessoas. (HC n. 412.848/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/10/2019). [...] Quanto às circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido vetor em razão da execução de disparos em via pública. Precedentes. (HC n. 536.480/RJ, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 26/11/2019). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.694.306/TO, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 4/5/2021, DJe de 10/5/2021.) Por fim, a defesa aponta ilegalidade na valoração negativa da conduta social dos acusados com base de outras condenações. A princípio, verifico que o referido vetor não foi valorado negativamente em relação ao acusado Roniely. Da sentença condenatória constam os seguintes fundamentos em relação à conduta social dos acusados Andresson e Francisco, respectivamente (fls. 1.246/1.248 – grifo nosso): [...] Antecedentes – O acusado responde a outras ações penais, mas não restou comprovado nos autos que pesa contra o mesmo, sentença condenatória transitada em julgado por fatos anteriores ao delito em comento e, conforme Súmula 636 do STJ, ações penais em andamento contra um acusado, não respaldam a negativação dos seus antecedentes. A sua conduta social é reprovável, o próprio acusado declarou que já pesa contra sua pessoa, condenações transitadas em julgado pela prática de crime de tráfico de entorpecente e roubo, o que por lógico evidencia uma conduta desregrada, é, pois, esta vetorial analisada em desfavor do acusado. [...] Antecedentes – Embora este acusado já tenha sido condenado criminalmente e já pese contra ele sentença transitada em julgado, não é possível valorar-se esta vetorial, porque não consta destes autos elementos que comprovem que as sentenças condenatórias transitadas em julgado se refiram a fatos ocorridos antes do delito em comento, via de consequência, não autorizam a negativação dos seus antecedentes. Francisco de Sousa Barbosa Neto possui conduta social reprovável. O próprio acusado em seu interrogatório declarou que já pesa contra sua pessoa, sentenças condenatórias transitadas em julgado pela prática de crimes de tráfico de entorpecentes e roubos. Tais fatos autorizam a valoração negativa desta vetorial, porque evidenciam que desrespeita as regras legais e de convivência em sociedade. Esta vetorial é pois, desfavorável ao referido acusado. [...] Infere-se da transcrição acima que a fundamentação utilizada pelas instâncias ordinárias não se mostra idônea, pois pacífica a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em andamento não se prestam para majorar a reprimenda, nos termos da Súmula 444/STJ. Confiram-se: HC n. 316.870/ES, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1º/10/2021; AgRg no REsp n. 1.781.590/SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14/5/2019; e HC n. 441.591/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 4/2/2019. Além disso, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que condenações transitadas em julgado por fatos posteriores ao delito não podem ser valoradas como antecedentes ou má conduta social. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA. SÚMULA N. 444 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior pacificou entendimento no sentido de que nem mesmo condenações transitadas em julgado, por fatos posteriores ao delito em exame, podem ser consideradas reveladoras de má conduta social ou personalidade desajustada e servir como supedâneo a fim de justificar o afastamento da reprimenda básica do mínimo legalmente previsto em lei, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Inteligência da Súmula n. 444/STJ. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 550.993/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 31/8/2020 - grifo nosso.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. SÚMULA 444 DESTE STJ. PENA REDUZIDA. REGIME INICIAL MODIFICADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência do enunciado 182 da Súmula desta Corte. 2. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas Corpus concedido de ofício. (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016 - grifo nosso.) Nesse cenário, fica redimensionada a reprimenda nos seguintes termos: em relação ao acusado Andresson Felipe Alves Gomes, afastado o desvalor atribuído à conduta social, mantido os outros vetores considerados na sentença, reduzo a pena-base a 8 anos de reclusão; na segunda fase, mantidos os termos da sentença, a pena deve ser reduzido de 1/6 em razão da menoridade relativa, fixando-a em 6 anos e 8 meses de reclusão; na terceira etapa da dosimetria, ausentes causas de aumento ou diminuição, fixo a pena definitiva em 6 anos e 8 meses de reclusão. Em relação ao acusado Francisco de Sousa Barbosa Neto, afastado vetor da conduta social na primeira fase da dosimetria, reduzo a pena para 14 anos de reclusão; na segunda fase, aplicando a redução de 1/6 reconhecida na sentença em razão da menoridade relativa, fixo a pena em 11 anos e 8 meses de reclusão; ausentes causas de aumento ou diminuição de pena na terceira fase da dosimetria, fixo a reprimenda definitiva em 11 anos e 8 meses de reclusão. Ficam preservadas as demais determinações do combatido aresto. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, de modo a afastar valoração negativa da conduta social em relação aos acusados Andresson Felipe Alves Gomes e Francisco de Sousa Barbosa Neto, redimensionando as penas nos termos da presente decisão. Dê-se ciência ao Tribunal a quo e ao Juízo de primeiro grau. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR