Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 2111262/SE (2023/0401119-3)
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
EMBARGANTE: TATIANE ARAUJO MARQUES
EMBARGANTE: ALEXSANDRO MARQUES DOS SANTOS
ADVOGADO: MAX MELO FONSECA - SE006438
EMBARGADO: TECNOCONSULT ENGENHARIA LTDA
ADVOGADOS: ANDREA SOBRAL VILANOVA DE CARVALHO - SE002484
GILBERTO SAMPAIO VILA NOVA DE CARVALHO - SE002829
MÁRCIO MACÊDO CONRADO - SE003806
FRANCISCO TELES DE MENDONÇA NETO - SE007201
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por TATIANE ARAUJO MARQUES e ALEXSANDRO MARQUES DOS SANTOS em face de decisão por meio da qual dei provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e afastar a condenação imposta à embargada ao pagamento de danos emergentes. O recurso especial foi interposto por TECNOCONSULT ENGENHARIA LTDA, com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, que, em ação de reparação por danos materiais e morais decorrentes de atraso na entrega de imóvel, negou provimento ao seu recurso de apelação, mantendo a condenação ao pagamento de danos materiais e cláusula penal, nos termos da seguinte ementa (fls. 359/360): “Apelações Cíveis. Ação de Reparação por Danos Materiais e Morais. Contrato de promessa de compra e venda de imóvel. Atraso na entrega. Descumprimento do prazo previsto no contrato, incluindo nesse os 120 (cento e vinte) dias úteis de tolerância. Recurso da Tecnoconsult Engenharia Ltda: Alegação de que a mora decorreu de caso fortuito. Inocorrência. Cumulação da multa contratual com o pagamento dos aluguéis. Possibilidade. Não aplicação do entendimento proferido pela Corte Superior no REsp 1.186.789, julgado sob a égide dos repetitivos (Tema 970). In casu os aluguéis perseguidos pelos autores se referem aos valores que efetivamente precisaram desembolsar, a título de moradia, em virtude do atraso injustificado da entrega da unidade habitacional adquirida para esse fim. Portanto, possue[m] a natureza jurídica de dano emergente e não de lucros cessantes. Manutenção da tutela antecipada. Recurso dos autores: Juros de obra. Direito a restituição, em sua forma simples, do valor pago, desde o dia seguinte do encerramento do prazo de tolerância da entrega do imóvel até junho/2020. Dano moral devido. Súmula 12 do TJSE. Fixação do quantum indenizatório em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos demandantes. Observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedentes desta Corte. Reforma da sentença a quo. Recursos conhecidos, sendo desprovido e da Tecnoconsult Engenharia Ltda e provido o dos autores. À unanimidade.” A parte embargante alega que houve omissão com relação às suas contrarrazões, afirmando ser possível a cumulação da cláusula penal moratória com os "lucros cessantes e emergentes" nas hipóteses nas quais a multa contratual não apresentar equivalência com os locativos, o que seria o caso dos autos. Alega, ainda a existência de contradição na decisão embargada em razão da aplicação do Tema 970 do STJ. Impugnação aos embargos de declaração às fls. 521/526. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Assiste parcial razão aos embargantes. Inicialmente, cumpre destacar que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, entendeu que seria possível cumular multa contratual e danos emergentes, decorrentes de atraso na entrega do imóvel, sob o fundamento de que o Tema Repetitivo nº 970 não contemplaria danos emergentes, mas somente lucros cessantes. A propósito, confira-se trecho do acórdão recorrido (fl. 364): “Alega a requerida que ser indevida a cumulação dos danos materiais, concernente ao pagamento dos alugueres suportados pelos recorridos, com o pagamento da cláusula penal, prevista na cláusula 11, em decorrência do não cumprimento do prazo contratual. Não obstante a construtora apelante invoque o Tema 970 (R Esp 1.186.789), segundo o qual “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes", imperioso consignar que esse não se coaduna com a situação dos autos. In casu desembolsar, a título de moradia, em virtude do atraso injustificado da entrega da unidade habitacional adquirida. Ou seja, estamos diante de um dano emergente, figura não contemplada no bojo do recurso especial paradigma” Com relação à aplicação do Tema, esta Corte adota a orientação de que, como regra geral, havendo cláusula penal moratória prevendo indenização pelo adimplemento tardio da obrigação, não é cabível a sua cumulação com lucros cessantes ou danos emergentes. A propósito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO TORNADA SEM EFEITO. NOVA ANÁLISE DO AGRAVO INTERNO. INDENIZATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CUMULAÇÃO. CLÁUSULA PENAL E DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Nova leitura das razões do recurso especial permite identificar que o objeto do aludido apelo versa a respeito da possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com danos emergentes, e não, com lucros cessantes, como restou assentado na decisão agravada. Assim, torno sem efeito a decisão monocrática às fls.1.051/1.055 e passo a novo exame do agravo interno. 2. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar lesão extrapatrimonial. 3. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, reconheceu presentes elementos caracterizadores do dever da ora recorrente de indenizar a parte recorrida a título de dano moral, não identificando qualquer excludente de responsabilidade. Percebe-se bem delineadas, no v. acórdão, as circunstâncias do caso concreto ensejadoras de danos morais, sobretudo porque o aludido atraso foi superior a 18 (dezoito) meses. Precedentes. 4. Esta Corte Superior, ao julgar os recursos especiais repetitivos REsps 1635428/SC e 1498484/DF, firmou entendimento no sentido de que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes ou danos emergentes. 5. Agravo interno parcialmente provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, dar parcial provimento ao recurso especial. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.689.552/SE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 26/8/2022.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - GASTOS COM ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM CLÁUSULA PENAL PREVISTA NO CONTRATO APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ. CONHECIMENTO DESSA MATÉRIA. POSSIBILIDADE. DEBATE NOS AUTOS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.635.428/SC, firmou que a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. Havendo "cláusula penal (moratória ou compensatória, a depender de cada caso) no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com danos emergentes ou lucros cessantes" (AgInt no REsp 1.710.524/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 10/8/2020, DJe 14/8/2020). 3. No tocante ao argumento de que a impossibilidade de cumulação não era passível de conhecimento por ausência de pedido inicial ou carência de prequestionamento, percebe-se que a matéria foi debatida na segunda instância, porquanto se discutiu o cabimento dessa indenização; sendo certo que a conclusão exarada decorreu da aplicação da jurisprudência do STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.879.335/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.) Isso ocorre porque o dano material decorrente do atraso na entrega de imóvel residencial pode ser classificado como dano emergente ou lucros cessantes, sendo ambos duas faces da mesma moeda. O dano, seja em qual dessas rubricas for classificado, será o mesmo: a privação da fruição do imóvel. Se foi determinado o pagamento dos gastos com moradia em razão da indisponibilidade do imóvel prometido à venda, não há falar-se em eventuais lucros que deixou de auferir, pois o bem estaria lhe servindo de moradia. A propósito: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. COMPROVAÇÃO DE GASTOS DESPENDIDOS PARA MORADIA. DANOS EMERGENTES. CONCESSÃO. LUCROS CESSANTES. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. 1. O dano material decorrente do atraso na entrega de imóvel residencial pode ser classificado como dano emergente ou lucros cessantes, sendo ambos as duas faces da mesma moeda. O dano, seja em qual dessas rubricas for classificado, será o mesmo: a privação da fruição do imóvel. (...) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgRg no AREsp n. 795.125/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 12/11/2018, DJe de 19/11/2018.) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE IMOBILIÁRIA. DANOS MORAIS. MORA POR PERÍODO EXPRESSIVO. AUSÊNCIA. LUCROS CESSANTES. PRIVAÇÃO DA FRUIÇÃO DO BEM. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. DESPESAS DE LOCAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial. Caso concreto no qual não foi apontado outro fato excepcional, além do atraso na entrega do imóvel por 5 (cinco) meses após o prazo de tolerância. 2. "A concessão de indenização pelos danos emergentes decorrentes da demora na entrega do imóvel, com o pagamento dos gastos de moradia despendidos pelo autor no período da mora, exclui a possibilidade de percepção de lucros cessantes pelo mesmo fato, pois o bem estaria lhe servindo de moradia" (AgInt no AgRg no AREsp 795.125/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2018, DJe de 19/11/2018). 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.009.633/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 22/9/2023.) Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, afastou expressamente a incidência do Tema Repetitivo nº 970 do STJ ao fundamento de que o tema se restringe apenas aos casos de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes, ao passo que a cumulação, no caso, foi de cláusula penal e danos emergentes. Foi a partir desse cenário, indicado pelo Tribunal de origem no acórdão recorrido, que verifiquei que o acórdão recorrido decidiu em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que, como visto, o Tema Repetitivo nº 970 do STJ se aplica tanto a casos de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes quanto a casos de cumulação de cláusula penal e danos emergentes. Assim, por esse motivei, afastei a condenação imposta à parte recorrente, ora embargada, ao pagamento de danos emergentes, mantendo a condenação ao pagamento da multa prevista na cláusula penal. Nos embargos de declaração, contudo, a parte indica que a cláusula penal aplicada ao caso não seria suficiente para indenizá-la pelos danos decorrentes do atraso na entrega do imóvel, eis que fixada em 2% sobre o valor da parcela. Com efeito, no ponto, assiste razão à parte embargante, pois a multa não atende ao princípio da reparação integral. Esta Corte, no âmbito do Tema Repetitivo nº 970, fixou o entendimento de que, como regra geral, não é possível cumular lucros cessantes com cláusula penal moratória, precisamente porque a cláusula penal moratória tem como finalidade a prefixação de danos para o caso de inadimplemento tardio da obrigação, assim como o tem a condenação ao pagamento de danos materiais decorrentes da mora. Confira-se trechos do voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão no âmbito do Recurso Especial nº 1.635.428, destacado como representativo da controvérsia no Tema nº 970: "Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro." À luz das fundamentações proferidas no julgamento do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, deve prevalecer, no caso, a condenação ao pagamento de danos emergentes. Diversamente do que defende a parte embargante, a ausência de cláusula penal em valor equivalente ao valor do locativo não tem o condão de ensejar, automaticamente, a aplicação cumulativa da cláusula penal e dos lucros cessantes. É preciso considerar se o valor da indenização corresponde ao valor da extensão do dano, à luz do princípio da reparação integral e do caráter reparatório da indenização. A respeito do valor da cláusula penal, cumpre ressaltar que, no voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão no âmbito do Recurso Especial 1.635.428, destacado como representativo da controvérsia no Tema nº 970, foi fixada a orientação de que o afastamento da cumulação de lucros cessantes e cláusula penal e a consequente aplicação da cláusula penal se justificam nos casos em que houver cláusula penal prefixando uma indenização em patamar razoável. O Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto, fez uma distinção entre duas hipóteses: a fixação de multa por mês de atraso e a fixação de multa em valor único ou em percentual para o período de mora. Para os casos em que haja fixação de multa em valor único, o entendimento foi o de que a multa prevista poderia ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes), à luz do princípio da reparação integral previsto no artigo 944 do Código Civil, casos nos quais seria autorizada a intervenção do Poder Judiciário para fixar indenização de acordo com a extensão do dano. Nesses casos, a existência de circunstância especial, como multa única prefixada em valor incompatível e insuficiente diante de atraso excessivo do cumprimento de obrigação, poderia justificar a modificação da cláusula penal para fixação de indenização de acordo com a extensão do dano. A ratio da fixação da indenização, nesse caso, é precisamente o princípio da reparação integral decorrente do dano do atraso no cumprimento da obrigação. Em razão disso, a cláusula penal é aplicável em detrimento da condenação ao pagamento de lucros cessantes nas hipóteses em que há uma prefixação da indenização em patamar razoável. É dizer, quando a cláusula penal moratória for fixada adequadamente, prevenindo o enriquecimento sem causa e levando em consideração a natureza e a finalidade do negócio jurídico, é possível a sua aplicação. Veja-se, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão: "Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC. Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). Nesse diapasão, o Enunciado n. 412 da V Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que as diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva. Além do mais, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Nessa vereda, ainda que se trate, no caso, de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados em razão da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu. No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC. (...) Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp n. 592.075/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015; AgRg no AREsp n. 390.409/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014; REsp n. 1.186.789/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 13/5/2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. Outrossim, o Enunciado n. 355 da Jornada de Direito Civil do CJF propugna que as partes não podem renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex. Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos)." Na hipótese dos autos, como apontado pela parte embargante, verifica-se que houve previsão de multa moratória de 2% sobre o valor da parcela em atraso, acrescida de juros de 1% ao mês (cf. fl. 129). A referida cláusula penal, embora tenha sido prevista para os casos de inadimplemento do promitente comprador, foi aplicada em desfavor da promitente vendedora, conforme autoriza o Tema Repetitivo nº 971 do STJ. Vale destacar que, no caso do Recurso Especial nº 1.635.428, julgado no âmbito do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, havia "cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora". Dessa forma, verifica-se que a cláusula penal foi fixada, no caso do repetitivo, com base no valor do imóvel objeto do contrato. A partir dessa premissa, entendeu-se que a cláusula, da forma como estabelecida, podia ser considerada razoável à reparação dos danos patrimoniais. Naquele caso, ainda, o percentual de 0,5% do preço do imóvel foi fixado por corresponder ao valor do aluguel caso o imóvel fosse alugado. Na hipótese dos autos, contudo, a cláusula penal moratória fixou multa de 2% sobre o valor da parcela. Não houve, desse modo, a fixação de cláusula penal com base no valor do imóvel objeto do contrato ou em percentual que viabilizasse a conclusão de que a cláusula penal foi elaborada a partir do valor de aluguel que o imóvel objeto do contrato teria. Nesse sentido, a cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, na hipótese dos autos, é capaz de ensejar a fixação de indenização em patamar excessivo e sem razoabilidade, ensejando enriquecimento sem causa e caracterizando verdadeiro desequilíbrio contratual decorrente da aplicação de cláusula penal moratória. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a indenização decorrente de atraso na entrega de imóvel deve corresponder ao valor do aluguel mensal de imóvel semelhante, considerando-se os meses de atraso e tendo como termo final a data da disponibilização da posse direta ao comprador. A propósito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 2. O mero inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável. Contudo, é cabível a condenação nessa verba no caso de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária. 3. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do instrumento contratual e do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.357.325/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DAS VENDEDORAS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DANO MATERIAL PRESUMIDO. LUCROS CESSANTES. RECURSO REPETITIVO. TEMA 996/STJ. DANO MORAL. LONGO PERÍODO DE ATRASO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. CABIMENTO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo, Tema 996/STJ, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso foi superior à 2 (dois) anos, ainda não há notícias da entrega do imóvel, o qual foi adquirido para fins de moradia." (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.249.293/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023) 3. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.647.948/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/11/2024, DJEN de 29/11/2024.) AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA OBRA. CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é suficiente, por si só, para acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que podem configurar lesão extrapatrimonial. 2. A circunstância do atraso na entrega de imóvel edificado, em si mesma, enseja dano material a título de aluguel ou lucros cessantes, em valores mensais que vão se acumulando ao longo de meses e anos até a disponibilização da unidade contratada. Já a indenização por dano moral depende da ocorrência de agravo a direitos da personalidade, de ordem moral, existencial, ser demonstrado a partir de circunstâncias peculiares do caso concreto, o que não se verificou na hipótese dos autos. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.029.890/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 11/10/2024.) Diante disso, em que pese não prosperar a alegação da parte embargante, que defende a possibilidade de cumulação de cláusula penal com danos emergentes, verifica-se que, no caso, o valor dos danos emergentes é que deve prevalecer em detrimento do valor previsto em cláusula penal, à luz do próprio Tema Repetitivo nº 970 do STJ e do princípio da reparação integral. Assim, o acórdão recorrido deve ser reformado, no ponto, para afastar a condenação ao pagamento de multa a título de cláusula penal, mantendo-se a condenação ao pagamento de danos emergentes. Por fim, não se verifica a alegada contradição apontada na decisão embargada, na medida em que a aplicação do Tema Repetitivo nº 970 do STJ ao caso foi adequada. Como visto, o tema foi aplicado de forma equivocada pelo Tribunal de origem, segundo o qual não haveria incidência do entendimento repetitivo em se tratando de danos emergentes. O Tema, contudo, se aplica para os casos de cumulação de cláusula penal e lucros cessantes e de cumulação de cláusula penal e danos emergentes, diversamente do que entendeu o referido acórdão. Em face do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para afastar a condenação imposta à parte embargada ao pagamento de multa a título de cláusula penal, restaurando a condenação ao pagamento de indenização a título de danos emergentes. Intimem-se. Relator
MARIA ISABEL GALLOTTI