Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 1994426/SP (2019/0126262-5)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
RECORRENTE: PAULO SERGIO DE ALMEIDA JUNIOR
ADVOGADOS: RONY REGIS ELIAS - SP128640
PAULO CÉSAR ANDRADE DE SOUZA - SP131284
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
CORRÉU: RAFAEL DA SILVA
CORRÉU: HENRIQUE AUGUSTO FELIX BATISTA
ADVOGADO: MAÍSA BARBOSA DE TOLEDO - SP364219
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por PAULO SERGIO DE ALMEIDA JUNIOR, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa no valor mínimo legal (fls. 376-387). O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, desproveu a apelação quanto aos pleitos concernentes à revogação da prisão preventiva, absolvição por insuficiência de provas e aumento da fração da redutora do §4º do art. 33 da Lei e Drogas. Além disso desproveu por maioria o pedido de reforma do regime inicial de cumprimento de pena para regime mais brando. (fls. 554-578). Nas razões do recurso especial (fls. 601-612), o recorrente, com fulcro no artigo 105, III, “a” da Constituição Federal, busca a reforma do acórdão prolatado pela Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Alega violação aos artigos 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 e 33, §2°, alínea “b”, e artigo 44, inciso I, do Código Penal, argumentando que o acórdão não aplicou a redutora de pena em seu grau máximo de 2/3, apesar de preencher todos os requisitos legais, e manteve o regime inicial fechado com base na gravidade abstrata do delito, contrariando jurisprudência dos Tribunais Superiores. Paulo Sérgio pleiteia a aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo e a fixação de regime semiaberto ou aberto, com substituição por penas restritivas de direito, sustentando que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda, conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no HC 118533. Apresentadas as contrarrazões (fls. 616-628), o recurso foi parcialmente admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento e parcial provimento do recurso especial, quanto à fixação de regime de cumprimento de pena mais brando. É o relatório. DECIDO. Conforme relatado, cinge-se o recurso especial em duas controvérsias, quais sejam: se teria o Tribunal de origem violado o art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, ao aplicar a minorante em questão na sua fração mínima, considerando a quantidade da droga encontrada em poder do recorrente e se teria referida Corte violado o art. 33, §2º, do Código Penal, ao fixar regime inicial mais gravoso por considerar, o crime em questão, como de natureza hedionda e em razão da gravidade abstrata do referido delito. Passo ao exame das teses recursais. I - Da modulação da minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 Pleiteia o recorrente a aplicação de referida causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, sob o fundamento de que seria ínfima a quantidade de droga com ele encontrada no momento do flagrante. Razão lhe assiste em parte. O Tribunal de origem, ao manter a sentença proferida em primeiro grau assim consignou (fl. 576): "E, considerando que a quantidade de drogas não é de pouca monta, bem como que sua natureza é altamente perniciosa (cocaina na forma mais agressiva que é o crack), mantém-se a redução na fração mínima de 1/6. " Discordando do posicionamento da Corte a quo, entendo que o pleito de aplicação da minorante supramencionada merece ser provido em parte, uma vez que, apesar de a quantidade da substância apreendida não justificar a aplicação da fração mínima da minorante, a natureza perniciosa da substância impede a concessão da redução máxima. A substância, dada sua alta potencialidade de dano à saúde pública, exige um tratamento cauteloso, o que justifica a aplicação de uma fração intermediária, fixada em 1/2, como forma de equilibrar a gravidade em concreto do delito com a análise das circunstâncias pessoais do réu. Assim, a aplicação da redução na fração de 1/2 é a mais adequada para o caso, considerando tanto a quantidade de droga quanto os efeitos deletérios de sua natureza. II- Alteração do regime inicial de cumprimento de pena para regime mais brando Seguindo, ao me debruçar sobre as razões que envolvem a segunda tese recursal observo que essa não ultrapassa a barreira do conhecimento. Isso porque em sede de apelação, tal controvérsia restou rechaçada por maioria de votos do colegiado. Não obstante, o recorrente não interpôs o necessário recurso de embargos infringentes, o qual se mostra imprescindível para que se tenha como esgotada a instância a quo, o que atrai a aplicação da Súmula 207, STJ, segundo a qual, "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem.". Contudo, não se mostra possível passar despercebido aos olhos deste Relator o fundamento adotado pela Corte de justiça, ao manter a decisão primeva que autorizou a imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso, razão pela qual o transcrevo (fl. 578): "Todavia a douta maioria entendeu que a figura o privilegiada não retira o caráter hediondo do crime de tráfico, razão pela qual a fixação de regime prisional diverso do fechado revela-se desaconselhável." Ora, com a devida vênia, referido posicionamento não pode legitimar a imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Fazendo uma pequena digressão, mostra-se importante rememorar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento paradigmático realizado em 23 de junho de 2016, no HC 118.533/MS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, estabeleceu que o tráfico privilegiado não possui natureza hedionda. Em referido decisum, o Pretório Excelso se posicionou no sentido de que a própria teleologia da norma que instituiu a causa de diminuição visa diferenciar o pequeno traficante, eventual, daquele que faz do comércio ilícito de drogas seu meio de vida ou que integra organizações criminosas. Este entendimento foi prontamente acolhido por este Superior Tribunal de Justiça, que, em cristalina virada jurisprudencial, consolidou nova interpretação que reconhece a incompatibilidade entre os requisitos da minorante - primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa - e o tratamento reservado aos crimes hediondos. Nesses termos, o Tribunal de origem, ao considerar o tráfico privilegiado como crime hediondo para fins de fixação do regime prisional, violou o princípio constitucional da individualização da pena e contrariou a orientação pacífica das Cortes Superiores. Além disso, verifico que, em manifesta afronta à jurisprudência consolidada, o Tribunal de origem baseou-se na gravidade abstrata do delito para fixar o regime inicial fechado, em clara contrariedade à Súmula 440 do STJ, que veda tal procedimento. Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES, também afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os crimes hediondos e equiparados, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, reforçando a necessidade de individualização da pena e de fundamentação concreta para a imposição do regime mais gravoso. Nesse contexto, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício a fim de que seja reformado o acórdão recorrido para adequá-lo à orientação jurisprudencial consolidada nas instâncias ordinárias, devendo o regime inicial de cumprimento de pena ser fixado nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. III - Dosimetria e regime inicial de cumprimento de pena Feitas as considerações acima, passo ao recálculo da dosimetria e fixação de regime de cumprimento de pena, com fulcro nos arts. 59 e 68 do CP: Na primeira fase, não havendo alteração nas premissas estabelecidas pelas instâncias de origem, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando as circunstâncias judiciais analisadas. Na segunda fase, inexistentes circunstâncias judicias agravante ou atenuantes, mantenho as penas no mínimo legal. Na terceira fase, reconheço a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, já aplicada pelas instâncias ordinárias, porém altero a fração de redução de 1/6 (um sexto) para 1/2 (metade), considerando a primariedade do agente e seus bons antecedentes, mas também ponderando a natureza da substância apreendida (crack) e sua quantidade (39g), droga de alto poder viciante e destrutivo, o que justifica a aplicação de fração intermediária de redução, chegando às penas de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, as quais torno definitivas ante a ausência de outras causas majorantes ou minorantes da pena. Considerando o quantum da pena aplicada, inferior a 4 (quatro) anos, a primariedade do agente, e a ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, fixo o regime aberto para início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal. Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução. O valor do dia-multa é mantido conforme estabelecido na sentença. Ante o exposto, com fulcro no art. 255, parágrafo §, incisos I e III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento recurso especial, nos termos da fundamentação retro. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO