Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2202055/PB (2025/0083676-5)
RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: MARCONI LUSTOSA FELIX
ADVOGADOS: LEONARDO GIOVANNI DIAS ARRUDA - PB011002
PAULO GUSTAVO DE MELLO E SILVA SOARES - PB011268
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região, assim ementado (fls. 1524-1535): ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MÉDICO ANESTESISTA. CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ DO SERVIDOR. PRESTAÇÃO EFETIVA DE SERVIÇO PÚBLICO. FATO IMPUTADO AO RECORRENTE QUE NÃO SE ENQUADRA EM ATO DE IMPROBIDADE. MERA IRREGULARIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Apelação de sentença, interposta por Marconi Lustosa Feliz, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, que julgou procedente o pedido, para condenar MARCONI LUSTOSA FÉLIX pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, caput, LIA. Considerando que as diretorias dos hospitais estavam cientes da cumulação de plantões e que tal praxe não era exclusividade do réu, mas envolvia os demais anestesistas plantonistas, entendeu o juízo "a quo" que a condenação apenas ao ressarcimento ao erário é suficiente para reprimir o ilícito. O valor a indenizar deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, com base nos parâmetros fixados no tópico 2.3 da sentença, atualizado conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal e revertido em favor da UNIÃO. Condenação do réu ao pagamento de custas (art. 23-B, §1º, da Lei n. 8.429/92). Ausência de condenação do réu ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do MPF, pois, conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios nos autos de Ação Civil Pública, por força do princípio da simetria (R Esp 1.099.573/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, D Je 19.5.2010 e STJ, AgInt no AR Esp 996.192/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je 30/8/2017). 2. Restou consignado pelo juízo de primeiro grau, na sentença: a) Trata-se de ação de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF em face de MARCONI LUSTOSA FÉLIX, na qual lhe são imputadas as condutas tipificadas no art. 10, caput, e 11, caput, da Lei 8.429/1992 (id. 4967404). b) Narra a inicial que, a partir de procedimento investigatório instaurado para averiguar as circunstâncias que envolveu o óbito da menor Maria Gabriely Barbosa Almeida, ficou constatado que o réu, na condição de médico plantonista, cumulava, mediante sobreposição de escala, no período de 01/01/2014 a 31/03/2016, plantões no Hospital Infantil Noaldo Leite e Maternidade Peregrino Filho, obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio. A existência de ilícito, não somente resultou em dano ao erário de pelo menos R$ 178.500,00, como também violou os princípios regentes da Administração Pública. c) Com a inicial, veio cópia do IPL 17/2018 (id. 4967408 a 4967621). d) Devidamente notificado (id. 5997706), o réu apresentou manifestação prévia alegando que a sobreposição das escalas era de conhecimento da direção dos Hospitais e que se dava, em virtude da escassez de médicos anestesiologistas, a fim de evitar a paralisação do atendimento, o que afasta o elemento subjetivo (id. 6097526). Indicou rol de testemunhas e juntou documentos (id. 6097534 a 6097545). e) O MPF foi intimado para demonstrar a origem das verbas utilizadas para pagamento do demandado, bem como o vínculo estabelecido entre o réu e os Hospitais (id. 6586760). 3. Em suas alegações, o apelante sustenta, em apertada síntese: a) o apelante prestou efetivamente serviços médicos para o Hospital Infantil Noaldo Leite e para a Maternidade Peregrino Filho, e a sobreposição de jornada, quando ocorreu, não implicou ausência de serviços para os contratantes, porque foram incontáveis as cirurgias e os procedimentos médicos outros em que interveio o apelante em benefício da Administração Pública e da coletividade. Desse modo, a imposição ao apelante da obrigação de devolver uma das remunerações percebidas implicaria, isso sim, enriquecimento sem causa ao Poder Público, despojando o apelante do salário a que legitimamente fez jus. Noutras palavras, a cumulação de plantões e sobreavisos, às vezes com sobreposição de jornada, decorreu da escassez de médicos anestesistas na cidade de Patos, o que significa um ato de grandeza e altivez do apelante, o qual não deixou um dos nosocômios sem serviço de anestesia, jamais um ato ímprobo, muito menos um ato de comodidade para o apelante ou para quem quer que seja; b) na seara administrativa, o Conselheiro Relator do Procedimento Ético-Disciplinar instaurado no CRM em desfavor do apelante houve por bem absolvê-lo, no que acompanhado pelos seus pares (Id. 4058205.12383249). No seu voto, o Senhor Relator destacou que "não houve demora em realizar a anestesia da paciente, visto que o adiamento do procedimento foi indicado pelo cirurgião por solicitar exame de ultrassonografia e hidratar a paciente, fato sobejamente comprovado nos autos. Não foi comprovado também que tenha deixado de atender no setor de urgência quando solicitado". Por tudo o que foi exposto, evidente está que não restou comprovado o dolo do apelado, sua desonestidade ou deslealdade, tampouco o prejuízo ao erário, visto que não demonstrada a ausência ou deficiência na prestação dos serviços públicos. 4. Consta da sentença: "Trata-se de ação de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MPF em face de MARCONI LUSTOSA FÉLIX, na qual são-lhe imputadas as condutas tipificadas no art. 10, caput, e 11, caput, da Lei n.º 8.429/92 (id. 4967404). Narra a inicial que, a partir de procedimento investigatório instaurado para averiguar as circunstâncias que envolveu o óbito da menor Maria Gabriely Barbosa Almeida, ficou constatado que o réu, na condição de médico plantonista, cumulava, mediante sobreposição de escala, no período de 01/01/2014 a 31/03/2016, plantões no Hospital Infantil Noaldo Leite e Maternidade Peregrino Filho, obtendo vantagem ilícita, em prejuízo alheio. A existência de ilícito, não somente resultou em dano ao erário de pelo menos R$ 178.500,00, como também violou os princípios regentes da Administração Pública. Com a inicial, veio cópia do IPL n.º 17/2018 (id. 4967408 a 4967621). Devidamente notificado (id. 5997706), o réu apresentou manifestação prévia alegando que a sobreposição das escalas era de conhecimento da direção dos Hospitais e que se dava, em virtude da escassez de médicos anestesiologistas, a fim de evitar a paralisação do atendimento, o que afasta o elemento subjetivo (id. 6097526). Indicou rol de testemunhas e juntou documentos (id. 6097534 a 6097545). O MPF foi intimado para demonstrar a origem das verbas utilizadas para pagamento do demandado, bem como o vínculo estabelecido entre o réu e os Hospitais (id. 6586760). Esclareceu, então, que o Hospital Infantil Noaldo Leite (estadual) e a Maternidade Peregrino Filho (municipal) são administrados com verbas dos fundos estadual e municipal de saúde, respectivamente, aos quais são vertidos recursos do Fundo Nacional de Saúde (id. 7246108). A decisão de id. 7868985 declarou a incompetência da Justiça Federal e determinou a imediata remessa dos autos ao juízo estadual. Cópia dos autos foi encaminhada via malote digital (id. 8087187). Após a remessa, nestes autos virtuais, o MPF comunicou a interposição de agravo de instrumento (id. 8192407) e a decisão foi mantida pelos seus próprios fundamentos (id. 8198948). O TRF-5 deu provimento ao agravo do MPF (id. 29173453) e Justiça Estadual devolveu a este juízo os autos que lá haviam sido protocolados após o declínio (id. 29173453). Enquanto o processo tramitou na Justiça Estadual, foram praticados os seguintes atos processuais: a) decisão de recebimento da inicial (fls. 11/12 do id. 29173453); b) citação do demandado (fls. 19/20 do id. 29173453); c) habilitação dos advogados do réu (fl. 22 do id. 29173453); d) petição do réu informando que o TRF-5 havia reformado a decisão do declínio (fls. 24/26 do id. 29173453); e) decisão determinando o arquivamento dos autos eletrônicos em trâmite na Justiça Estadual e a remessa de cópia a este juízo (fl. 49 do id. 29173453). Intimado para se manifestar a respeito das mudanças promovidas pela Lei n. 14.230/21, o MPF defendeu a impossibilidade de sua aplicação retroativa e, de todo modo, a adequação do feito aos requisitos daquela lei (id. 9714252). A decisão de id. 9730388 ratificou os atos praticados na Justiça Estadual, determinou a notificação da UNIÃO e a intimação do réu para apresentar contestação. Em contestação (id. 9915237), o demandado reiterou os argumentos anteriores. Arrolou testemunhas, juntou documentos e requereu a expedição de ofícios aos diretores do Hospital Infantil Noaldo Leite e à Maternidade Peregrino Filho, solicitando-se cópias das escalas de plantões de anestesistas de janeiro de 2014 a março de 2016, bem como cópias dos documentos comprobatórios dos serviços médicos efetivamente prestados, durante esse interregno, pelo promovido aos referidos nosocômios. A UNIÃO permaneceu silente. A decisão de id. 10038388 deu seguimento ao feito, indicando a tipificação do suposto ato de improbidade administrativa (art. 10, caput, da Lei 8.429/92), indeferiu o pedido de expedição de ofícios formulado pela Defesa e determinou a designação de audiência de instrução e julgamento, em conjunto com a ação penal correlata (Processo n. 0800297-20.2020.4.05.8205). A UNIÃO pediu seu descadastramento dos autos, por não ter interesse na lide (id. 12262506). A Defesa juntou o documento de id. 12383261. Realizada audiência de instrução (id. 12389765), na qual foram colhidos os depoimentos das testemunhas arroladas pela Defesa e o interrogatório do réu. Os links de acesso às mídias se encontram no termo de audiência. Em razões finais (id. 12429373), o MPF pugnou pela condenação do demandado, enfatizando que a inexequibilidade na cumulação de plantões presenciais e de sobreaviso no mesmo dia é evidente para o homem médio e que havia uma conveniência do acusado em prestar seus plantões/sobreavisos de modo concomitante, a fim de que pudesse estar com os demais finais de semana livres, razão pela qual a escassez de anestesistas na cidade de Patos/PB não serve como justificativa para a prática ilícita. Nos memoriais de id. 12602024, MARCONI LUSTOSA FÉLIX ratificou os termos da contestação e pugnou pela sua absolvição. Por fim, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Decido. 2. Fundamentação Não foram arguidas preliminares. Passo ao mérito. 2.1 Da materialidade e autoria Ao demandado MARCONI LUSTOSA FÉLIX é imputado ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, caput, LIA, conforme consta na inicial e na decisão de id. 10038388. Narrou a exordial, em síntese, que, a partir do ano de 2014 até o ano de 2016, no município de Patos-PB, o acusado obteve para si vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo e mantendo em erro o Hospital Infantil Noaldo Leite e a Maternidade Peregrino Filho, mediante conduta ardilosa e fraudulenta ao acumular indevidamente cargos públicos. A cumulação de plantões nas duas casas de saúde é incontroversa, pois o próprio promovido reconheceu que prestou serviços na Maternidade Peregrino Filho enquanto estava de sobreaviso no Hospital Infantil Noaldo Leite. Discutem-se, contudo, as circunstâncias em que os fatos ocorreram e se tais fatos constituem ato ímprobo. A causa de pedir é comum à Ação Penal n. 0800297-20.2020.4.05.8205T e as provas de ambos os feitos são as mesmas, inclusive com a realização de audiência de instrução conjunta. Assim, transcrevo a seguir a análise feita na referida ação, discorrendo, ao final, sobre o enquadramento do caso à luz da Lei de Improbidade Administrativa. "Das provas que embasam a denúncia As provas documentais que embasam a denúncia se encontram coligidas nos autos do Inquérito Policial n. 0800163-61.2018.4.05.8205. O inquérito foi instaurado como desdobramento de outra investigação, na qual se averiguava eventual negligência médica no falecimento da menor Maria Gabrielle Barbosa, em 27/03/2016, no Hospital Infantil Noaldo Leite (fls. 03/07 do id. 4968292, IPL). Ouvido a respeito do incidente (fl. 12 do id. 4968292 e 01 do id. 4968325, IPL), MARCONI LUSTOSA FÉLIX confirmou que, naquela data, estava realizando cirurgias na Maternidade Peregrino Filho e também de sobreaviso no Hospital Infantil Noaldo Leite e explicou que a cumulação decorria da insuficiência de anestesistas na cidade de Patos. Em ofício (fl. 14 do id. 4968371, IPL) assinado pelo então diretor da Maternidade Peregrino Filho, Dr. Odir Pereira Borges Filho, há informação de que: a) os médicos daquela unidade trabalham em regime de plantão e só podem se ausentar com anuência da coordenação médica; b) o anestesista se ausentou da maternidade para atender intercorrência no hospital infantil sem conhecimento da coordenação. Após confrontar as escalas de plantão de MARCONI LUSTOSA FÉLIX (fl. 31 do id. 4968431 e seguintes e fl. 23 e seguintes do id. 4968447, IPL), o MPF elaborou planilha - não impugnada pela Defesa - com as datas em que o réu estava comprometido simultaneamente com os dois nosocômios: Observando as escalas, percebe-se que o réu não era o único a cumular plantões. Tomando o mês de janeiro de 2014 como exemplo, vê-se que o Dr. Renê Caroca esteve escalado nas duas instituições nos dias 03, 04 e 05; o Dr. Augusto Márcio Soares, nos dias 10, 11 e 12; a Dra. Vandilma de O Cavalcante, nos dias 17, 18 e 19. A coincidência ocorria sempre aos finais de semana (de sexta a domingo). Ademais, de acordo com a prova documental, o réu recebia: a) R$ 1.100,00, com acréscimo de 20% aos finais de semana, pelos plantões na maternidade, a partir de outubro de 2014 (fl. 14 do id. 4968371, IPL); b) R$ 1.280,00, pelos plantões de sobreaviso na instituição pediátrica em março de 2016 (fl. 18 do id. 4968371 e 23 do id. 4968397, IPL). Tais valores são considerados como média, pois não registram a evolução remuneratória ao passar dos anos. Das provas documentais apresentadas pela Defesa O CRM/PB absolveu MARCONI LUSTOSA FÉLIX das infrações ético-disciplinares relacionadas ao óbito da infante, sob os seguintes fundamentos (id. 12383404 - grifos não originais): "Os plantões de sobreaviso são adotados nos serviços de assistência médica, públicos ou privados, em todo o país. Caracterizam-se pela disponibilidade de especialistas, fora da instituição alcançáveis quando chamados para atender pacientes que lhe são destinados. Considerando a necessidade de ser regulamentada a prática de disponibilidade em sobre aviso, o Conselho Federal de Medicina criou a resolução CFM n°1834/2008, publicada no D. O. U. em 14/03/2008. Não houve demora em realizar a anestesia da paciente, visto que o adiamento do procedimento foi indicado pelo cirurgião por solicitar exame de ultrassonografia e hidratar a paciente fato sobejamente comprovado nos autos. Não foi comprovado também que tenha deixado de atender no setor de urgência quando solicitado. Voto pela absolvição." Da prova testemunhal Foram ouvidas em audiências de instrução as testemunhas de defesa Odir Pereira Borges Filho, Miragean Narciça Moreira e Eulâmpio Dantas Segundo. Eis a livre transcrição dos seus depoimentos: 1) Odir Pereira Borges Filho: é médico cirurgião e obstetra há 42 anos; presta serviço de cirurgia geral no hospital infantil e de obstetrícia na Maternidade Peregrino Filho; MARCONI já atuou como anestesista junto ao depoente em ambas as instituições; MARCONI é um colega competente e, em termos de anestesia, nada deixa a desejar; o depoente já foi Diretor da Maternidade Peregrino Filho; durante o período em que o depoente foi diretor, MARCONI prestava serviços na Maternidade Peregrino Filho; acredita que o vínculo de MARCONI com a Maternidade Peregrino Filho seja um vínculo estadual; MARCONI sempre comparecia e prestava os serviços quando escalado em plantão médico; o depoente já prestou e ainda presta serviço de cirurgião de urgência no hospital de urgência; MARCONI já fez anestesia pro depoente algumas vezes no hospital infantil; MARCONI comparecia de forma pontual e efetivamente prestava o serviço; nunca teve problema nos plantões do depoente com MARCONI; patos é uma cidade com mais de cem mil habitantes e o número de anestesistas é insuficiente; já teve de transferir paciente porque não tinha anestesista; os anestesistas se propõem, às vezes, mesmo estando de plantão em outro hospital, de vir na hora emprestado e dar anestesia; essa é uma dificuldade que existe desde que o depoente chegou em Patos em 1976 e o número de anestesistas continua o mesmo; Patos possui apenas quatro anestesistas para atender às três casas de saúde da cidade: o Hospital Regional, o hospital infantil e a maternidade; apesar de realizados vários concursos e convocações, essa lacuna não foi preenchida; a Secretaria de Saúde do Estado e as direções clínicas dos hospitais são cientes dessa; o serviço éprática, de que os anestesistas ficam de plantão em uma casa de saúde, e de sobreaviso, em outra efetivamente prestado; o hospital infantil tem um volume de cirurgias menor que as outras duas unidades de saúde; a maioria das cirurgias do hospital infantil são de urgência, não de emergência, ou seja, dá para esperar o anestesista terminar o procedimento que porventura esteja realizando em outro hospital; se não for possível esperar, o doente é transferido para outro hospital; existem quatro hospitais na cidade de Patos, sendo três públicos e um privado; acredita que os anestesistas que atuaram na época em que foi diretor da Maternidade Peregrino Filho são os mesmos quem continuam atuando hoje; são cinco anestesistas, mas quatro moram em Patos e um retorna para João Pessoa após o plantão; os anestesistas que atuaram foram Dra. Vandilma Oliveira, Dr. Marconi Lustosa, Dr. Augusto Márcio, Dr. Renê Caroca; Osvaldino Rodrigues atuou, mas faz tempo; geralmente, cada médico era escalado para dar plantão em um dia de semana; todos os anestesistas da maternidade ficam também de sobreaviso no hospital infantil; tem uma escala no hospital infantil e tem uma escala na maternidade; sabe que tem uma escala no hospital infantil, mas não quem é o profissional de cada dia. No ofício enviado à Polícia Federal, Odir Pereira Borges Filho havia informado que MARCONI LUSTOSA FÉLIX se ausentara da maternidade sem conhecimento da gestão, mas, em juízo, declarou que a cumulação de plantões era de conhecimento da Secretaria de Saúde do Estado e das direções clínicas dos hospitais. Todo o contexto probatório aponta neste último sentido e, de todo modo, a dúvida deve favorecer a Defesa. 2) Miragean Narciça Moreira: é enfermeira; presta serviços no Hospital Infantil Noaldo Leite há quase nove anos como enfermeira do bloco cirúrgico; realizou procedimentos junto com MARCONI; ele sempre comparecia nos dias em que estava na escala de sobreaviso; a depoente ligava e, com pouco tempo, ele chegava; ele sempre atuou de forma prudente; a Direção do hospital infantil tinha conhecimento de que os anestesistas ficavam em regime de sobreaviso naquela unidade de saúde; atualmente, MARCONI não presta serviço noe, em algumas ocasiões, de plantão em outro local; até hoje é assim hospital infantil; hoje, prestam serviços no hospital infantil Dr. Renê Caroca, Dr. Augusto Márcio e Dr. Távio; esses três ficam em regime de sobreaviso; a Direção do hospital sabe que eventualmente esses profissionais, pela escassez,; os pagamentos são efetuados pelapodem estar em outra casa de saúde; a Secretaria de Saúde também tem ciência Secretaria de Saúde; sempre que solicitado o comparecimento, o anestesista vem e efetivamente presta o serviço; durante o período de 2014 a 2016, atuaram com a depoente os anestesistas Dr. Augusto Márcio, Dr. Marconi, Dr. Távio, Dr. Renê Caroca, Dr. Julielisson (este poucas vezes); não sabe dizer quem trabalhava nos outros hospitais. Mais uma vez é apontada a ciência das gestões acerca atuação simultânea em mais de um nosocômio. 3) Eulâmpio Dantas Segundo: é médico psiquiatra; no período de 2014 a 2016, exerceu a função de Diretor do Hospital Infantil Noaldo Leite; nessa época, MARCONI fazia parte do corpo de anestesistas; além dele, havia Dr. Vandir, Dr. Renê e outro de cujo nome não se recorda; não presta mais serviços no hospital infantil, nem em nenhum dos outros hospitais de Patos, mas conhece bem a realidade; Patos tem três hospitais de médio/grande porte; se não lhe falha a memória, tem cinco anestesistas que moram em Patos e os outros vão esporadicamente a Patos apenas para dar algum plantão; essa realidade de virem profissionais de Campina Grande ou João Pessoa foi um dos motivos para pedir exoneração, pois, quando tem um furo na escala, fica na iminência de surgir uma situação de urgência ou emergência e não ter um anestesista, e a responsabilidade recai sobre o diretor; atreve-se a dizer que a situação da escala hoje do hospital infantil não vai ser diferente daquela que havia na época dos fatos; só para o hospital infantil seriam necessários seis anestesistas em regime de escalonamento; a conta nunca fecha; 85% dos anestesistas estão no eixo Campina Grande-João Pessoa; o CRM é conhecedor da situação; quando estava na direção, o depoente enviou vários ofícios sobre a dificuldade de encontrar anestesistas; isso é de conhecimento público do CRM; foi inocentado pelo Conselho de Ética do CRM em razão dessa situação, pois o próprio Corregedor, que é anestesista, disse que conhecia a situação e que melhorou muito pouco; era pra ter uma política de Estado de interioração; nesse processo disciplinar profissional, tanto o depoente quanto MARCONI foram absolvidos pelo entendimento de que é um profissional macrogerencial e que os profissionais não têm ingerência haja vista a inoperância por parte tanto da Secretaria de Estado quanto dos órgãos fiscalizadores; existe uma norma do CRM que dispõe sobre o corpo permanente de um hospital, o qual inclui a presença de um anestesista; o depoente e todos os diretores, com o conhecimento de que estava participando de uma infração ética, sempre tinham o dever de final sexta-feira e de mês de ligar para todos os anestesistas e todos os cirurgiões para tentar fechar a escala e, infelizmente, hoje ainda é assim; a gente termina de ligar pra todo mundo, termina de "mendigar", e não consegue fechar a escala e fica torcendo para que não tenha nenhuma cirurgia no fim de semana; essa era a realidade de todos os hospitais de Santa Luzia a Cajazeiras; durante o período em que o depoente foi diretor, Dra. Vanilma eram quem fazia a mediação com os anestesistas e nunca houve queixa em relação a MARCONI, de que ele fosse acionado e houvesse demora ou que houvesse algo que colocasse em risco a segurança do paciente; o plantão de sobreaviso é uma loteria, pode ser que a pessoa seja acionada cinco a dez vezes por dia e pode ser que a pessoa não seja acionada; a pessoa tem que estar localizada próxima ao hospital e não pode ter ingerido bebida alcóolica nem nada que inviabilizasse a atuação; com os anestesistas nunca teve esse problema; quando chega dia 30, o depoente e todos os diretores começam a tentar fechar a escala; quando a pessoa se coloca disponível, resolveu o "seu" problema; no sistema da Secretaria, é impossível colocar um plantão para "fulano" e ele estar de plantão em dois locais; não dominava e não fazia questão de saber se ele estava em outro hospital, até para não perder o profissional, não tinha esse conhecimento e também nem queria saber; quando não tinha cobertura de profissionais de João Pessoa ou de Campina Grande, é muito provável que tivesse esse arranjo com os outros não havia autorização, nem menção em conversa sobreprofissionais ou a cidade ficaria desguarnecida de anestesistas; a possibilidade de estar em dois hospitais, não partia da diretoria; tem plantões de 12 e de 24 horas; via de regra, os anestesistas faziam de 24 horas; existe uma deliberação de que não é aceitável ficar 72 horas de plantão, mas a matemática era a seguinte: havia quatro anestesistas e cada um deles ficava de plantão num dia da semana (segunda, terça, quarta e quinta) e, aos finais de semana, os diretores suplicavam que cada um assumisse um final de semana e; ohavia uma rotatividade entre eles; não era uma conveniência da direção ou dos anestesistas, mas era o que se tinha ideal seria que o profissional ficasse de plantão por 24 horas, depois folgasse 48 horas e ficasse de plantão novamente, mas, se fosse seguir à risca, não teria anestesista; as escalas de hoje vão estar similares a isso; quem ficava no fim de semana preferia pegar os três dias, porque, por exemplo, Dra. Vandilma morava em João Pessoa e, para ela, não compensava vir, ficar 24 horas e voltar; como tinham profissionais que viajavam para outros locais, abria esse hábito A testemunha enfatizou a dificuldade em fechar a escala de plantonistas em virtude da escassez de médicos especialistas, a qual era de conhecimento do CRM e da Secretaria de Saúde do Estado. Disse que não havia uma conversa acerca da cumulação de plantões, mas demonstrou que, ao menos implicitamente, a situação era conhecida. Na realidade, a direção não questionava a prática para não perder o profissional. Assim, as escalas eram montadas de acordo com a distribuição mais conveniente para os médicos, de modo que cada um se comprometesse apenas com um fim de semana ao mês. Interrogatório do acusado Interrogado em juízo, o demandado declarou que: é anestesista; mora em Patos; não respondeu outros processos, apenas relacionados a este mesmo fato; não tem parentes que dependam financeiramente de si; renda de trinta a trinta e cinco mil reais; ficou de plantão simultaneamente na maternidade e de sobreaviso no hospital; ambos os plantões eram de 24 horas; ficava na;maternidade e ia no hospital infantil quando era demandado; a cidade de Patos não tinha anestesistas suficientes trabalha em Patos há 42 anos; quando chegou, era apenas 3; até pouco tempo, eram 4 apenas, que moram em Patos; outros, prestam serviços e vão embora; [trechos sobre o incidente da morte da menor, com áudio indistinguível]; durante o fim de semana, praticamente estava nos dois serviços, porque estava fazendo as cirurgias de urgência; 24, 25 e 26 deortopédicas e também tinha que fazer a do hospital infantil, porque não ia deixar a criança morrer janeiro de 2014 provavelmente foi no fim de semana; além do fim de semana, cada anestesista ficava um dia na semana e do réu era na segunda-feira; além dos dias que estão na planilha da denúncia, tinha dias que dava plantão só na maternidade; se o mês tiver quatro segundas-feiras, vai ficar de plantão nesses quatro dias, mais o três do fim de; trabalhava também no Hospital Regional de Patos; semana os dias do final de semana não eram em rodízio (por dia); acontecia de pegarporque nenhum médico quer; preferiam trabalhar os três dias, mas folgar os outros fins de semana um fim de semana e ainda pegar a segunda-feira subsequente; nesses plantões de 72 horas, havia tempo para descanso, pois o serviço, nesses 42 anos, não é um atrás do outro, dá para deitar e dormir; dava plantão no infantil na quinta-feira e entregou a um colega; quando disse que não queria mais ficar nessa situação de estar simultaneamente na maternidade e de sobreaviso no infantil, "caiu o mundo" em cima do réu, porque não tinha outra pessoa para colocar; de 2014 a 2016, trabalhava em São Mamede e Teixeira, mas deixou, porque o serviço em Patos "engole"; ono lugar Governo do Estado abriu concurso para 12 anestesistas e o número de inscritos nem preencheu o número de vagas; dois foram aprovados e um morreu; pelo edital, só poderia ter transferência após dois anos, mas o poder político de Campina Grande levou dois; outro, que era de Pernambuco, nem sequer assumiu; e assim vai passando e ficando do mesmo jeito; tem uma filha de 6 anos e um filho de 1 ano; eles dependem financeiramente do réu; dois filhos mais velhos, da primeira família, também dependem; paga pensão a duas ex-esposas. Conclusões É incontroverso que MARCONI LUSTOSA FÉLIX foi simultaneamente escalado para dar plantões como médico anestesista na Maternidade Peregrino Filho e no Hospital Noaldo Leite, neste último em regime de sobreaviso. Por cada plantão, recebia em torno de R$ 1.100,00 e R$ 1.280,00 respectivamente. A Defesa argumenta que os plantões eram cumulados em razão da insuficiência de anestesistas na localidade, uma vez que, à época, Patos/PB dispunha de apenas quatro médicos de tal especialidade para atender as três casas de saúde do município e nem todos moravam na região. Aparentemente, porém, a prática de elaborar a escala de plantões de modo a ter apenas um anestesista à disposição aos finais de semana nos dois hospitais se dava por conveniência dos profissionais escalados, que preferiam concentrar as suas atividades num único fim de semana mensal. Ainda assim, não se pode concluir que MARCONI LUSTOSA FÉLIX praticou a conduta que lhe é imputada na denúncia. Com efeito, a prova oral demonstrou que o arranjo acima era de conhecimento das diretorias dos hospitais - ainda que implicitamente, no caso de Eulâmpio Dantas Segundo. Não foram preenchidos, portanto, os elementos do tipo penal "induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento", tampouco se restou comprovado o dolo fraudulento do acusado. A hipótese é de absolvição com fulcro no art. 386, III, CPP ("não constituir o fato infração penal")." Além das provas acima, foram juntados nestes autos os documentos de id. 6097534 a 6097545, dentre os quais se encontram os depoimentos prestados no processo ético-disciplinar junto ao CRM. Tais provas vão ao encontro do já exposto, razão pela qual não serão tecidas considerações adicionais acerca delas. 2.2 Da configuração do ato como ímprobo Na ação penal, concluiu-se pela absolvição do réu ante a ausência de todas as elementares do tipo penal. No âmbito da improbidade administrativa, a conclusão é diversa. Restou suficientemente demonstrado que, durante o período de 01/01/2014 a 31/03/2016, MARCONI LUSTOSA FÉLIX cumulou plantões na Maternidade Peregrino Filho e no Hospital Infantil Noaldo Leite. Os plantões, neste último, eram exercidos no regime de sobreaviso. O regime de sobreaviso é regulamentado pela Resolução CFM n. 1.834/2008, in verbis (grifos não originais): Art. 1º - Definir como disponibilidade médica em sobreaviso a atividade do médico que permanece à disposição da instituição de saúde, de forma não-presencial, cumprindo jornada de trabalho preestabelecida, para ser requisitado, quando necessário, por qualquer meio ágil de comunicação, devendo ter condições de atendimento presencial quando solicitado em tempo hábil. No caso em tela, durante o período do sobreaviso, MARCONI LUSTOSA FÉLIX estava atendendo na maternidade. Desse modo, é evidente que a sua capacidade de responder em tempo hábil aos chamados do hospital infantil restaria comprometida caso estivesse em no centro cirúrgico da maternidade ao ser acionado pela instituição pediátrica. Do mesmo modo, o demandado deixava de cumprir integralmente os serviços contratados pela maternidade sempre que se ausentava desta unidade para responder aos chamados do hospital infantil. O fato de a cumulação dos plantões ser do conhecimento das gestões e de ser praticada por outros profissionais não exime a responsabilidade do réu, que, voluntariamente, comprometeu-se com ambos os nosocômios ciente da incompatibilidade de horários. É importante ressaltar que a decisão de estar de plantão em dois hospitais ao mesmo tempo se dava em virtude da conveniência dos médicos, que preferiam ter livres os demais fins de semana, tal como pontuou o Parquet nas alegações finais. Em razão da cumulação dos cargos em horários incompatíveis, o réu cumpria apenas parcialmente os seus deveres com as instituições contratantes, mas recebia a integralidade da remuneração ajustada. O dolo decorre da própria conduta, estando fartamente demonstrado que o réu atuou com consciência e voluntariedade. Assim agindo, praticou ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (art. 10, caput, LIA) e deve ressarcir o prejuízo causado. Nesse sentido, cito o seguinte precedente (grifos não originais) (...) 2.3 Do ressarcimento ao erário: Segundo o MPF, o ilícito resultou em dano ao erário de pelo menos R$ 178.500,00 [(R$ 1.100,00 + R$ 1.280,00) x 75]. Discordo do MPF no que diz respeito à estimativa do dano ao erário. No cálculo do órgão ministerial, foram considerados os valores pagos pelas duas casas de saúde. As provas produzidas demonstram, porém, que o médico comparecia aos plantões em um dos hospitais, deixando o outro "a descoberto" dada a impossibilidade de estar em dois locais ao mesmo tempo. Assim, devem ser consideradas apenas as quantias pagas por uma das entidades. Não sendo possível determinar quando cada hospital foi priorizado e quando foi prejudicado, a dúvida favorece ao réu. Sendo assim, deve ser tomado como parâmetro o menor dos dois valores. Além disso, não há nos autos informações sobre as variações remuneratórias ao longo dos anos (2014 a 2016), o que impõe que a fixação do quantum debeatur seja deixada para a fase de liquidação da sentença, observando-se os parâmetros do parágrafo anterior. 3. Dispositivo Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido para condenar MARCONI LUSTOSA FÉLIX pelo ato de improbidade administrativa tipificado no art. 10, caput, LIA. Considerando que as diretorias dos hospitais estavam cientes da cumulação de plantões e que tal praxe não era exclusividade do réu, mas envolvia os demais anestesistas plantonistas, entendo que a condenação apenas ao ressarcimento ao erário é suficiente para reprimir o ilícito. O valor a indenizar deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, com base nos parâmetros fixados no tópico 2.3 desta sentença, atualizado conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal e revertido em favor da UNIÃO. Condeno o réu ao pagamento de custas (art. 23-B, §1º, da Lei n. 8.429/92). Deixo de condená-lo ao pagamento de honorários de sucumbência em favor do MPF, pois, conforme o entendimento jurisprudencial do STJ, não é cabível a condenação da parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios nos autos de Ação Civil Pública, por força do princípio da simetria (R Esp 1.099.573/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, D Je 19.5.2010 e STJ, AgInt no AR Esp 996.192/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, D Je 30/8/2017). Providências imediatas a cargo da Secretaria: Caso seja interposto recurso: a) considerando que não haverá, na primeira instância, juízo de admissibilidade recursal, intime(m)-se a(s) parte(s) apelada(s) para contrarrazoar no prazo de 15 (quinze) dias úteis (NCPC, art. 1.010, § 1o.), ressalvadas as disposições dos arts. 180, 183 e 229 (prazo em dobro); b) apresentadas ou não, remetam-se os autos ao colendo TRF-5ª Região, independentemente de outro, despacho, salvo se as contrarrazões trouxerem questões de que trata o § 1o. do art. 1.009 do NCPC ou se interposta apelação adesiva; Após o trânsito em julgado: a) trasladar cópia do título executivo judicial para os autos do Processo n. 0800462-67.2020.4.05.8205T (ação de indisponibilidade de bens); b) caso a condenação tenha sido revertida nas instâncias superiores, intimar o réu para requerer o que entender devido no tocante ao bloqueio de bens; c) caso a condenação tenha sido mantida, efetuar os cumprimentos de praxe para efetividade do título executivo judicial. Publicação e registro decorrem automaticamente da validação no sistema". 5. Na lide, o juízo de primeiro grau entendeu que a cumulação dos cargos exercidos pelo réu, como médico anestesista, era realizada em horários incompatíveis, cumprindo apenas parcialmente os seus deveres com as instituições contratantes, mas recebia a integralidade da remuneração ajustada, em que, nesta situação fática, o dolo decorreria da própria conduta, estando fartamente demonstrado que o réu atuou com consciência e voluntariedade. 6. Sobre o assunto, no que tange à ilicitude da acumulação dos cargos, observa-se que essa se faz presente, na medida em que a Constituição Federal de 1988 autoriza, excepcionalmente, a acumulação de cargos públicos, aliada à compatibilidade de horários e a percepção cumulada de proventos e vencimentos somente nos seguintes casos: a) de dois cargos de professor; b) um cargo de professor com outro técnico ou científico; e c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. 7. Dessa forma, a acumulação dos cargos ocupados pela parte ré não se encontra em quaisquer das situações excepcionais ressalvadas pela Carta Magna, já que inexistiria a compatibilidade de horários, o que implica, em tese, reconhecimento da sua acumulação indevida. No entanto, esta acumulação indevida de cargos públicos não implica necessariamente ato de improbidade administrativa, pois não basta a mera irregularidade do ato administrativo para que se reconheça o seu caráter ímprobo, já que a improbidade somente deve ser reconhecida quando a ilicitude vier acompanhada de má-fé dos agentes, o que não se verificou no caso em comento. 8. No caso em tela, foi instaurado o inquérito pelo Ministério Público Federal, para a apuração de possível ilicitude da acumulação de cargos por parte do ora apelante, ficando provado nos autos, em especial pela audiência de instrução e julgamento realizada no primeiro grau, as seguintes premissas fáticas: a) O inquérito foi instaurado como desdobramento de outra investigação, na qual se averiguava eventual negligência médica no falecimento da menor Maria Gabrielle Barbosa, em 27/03/2016, no Hospital Infantil Noaldo Leite (fls. 03/07 do id. 4968292, IPL). b) Ouvido a respeito (fl. 12 do id. 4968292 e 01 do id. 4968325, IPL), MARCONI LUSTOSA FÉLIX confirmou que, naquela data, estava realizando cirurgias na Maternidade Peregrino Filho e também de sobreaviso no Hospital Infantil Noaldo Leite e explicou que a cumulação decorria da insuficiência de anestesistas na cidade de Patos. c) Em ofício (fl. 14 do id. 4968371, IPL) assinado pelo então diretor da Maternidade Peregrino Filho, Dr. Odir Pereira Borges Filho, há informação de que: a) os médicos daquela unidade trabalham em regime de plantão e só podem se ausentar com anuência da coordenação médica; b) o anestesista se ausentou da maternidade para atender intercorrência no hospital infantil sem conhecimento da coordenação. d) O CRM/PB absolveu MARCONI LUSTOSA FÉLIX das infrações ético-disciplinares relacionadas ao óbito da infante, sob os seguintes fundamentos (id. 12383404): "Os plantões de sobreaviso são adotados nos serviços de assistência médica, públicos ou privados, em todo o país. Caracterizam-se pela disponibilidade de especialistas, fora da instituição alcançáveis quando chamados para atender pacientes que lhe são destinados. Considerando a necessidade de ser regulamentada a prática de disponibilidade sobreaviso, o Conselho Federal de Medicina criou a Resolução CFM 1834/2008, publicada no DOU em 14/03/2008. Não houve demora em realizar a anestesia da paciente, visto que o adiamento do procedimento foi indicado pelo cirurgião por solicitar exame de ultrassonografia e hidratar a paciente fato sobejamente comprovado nos autos. Não foi comprovado também que tenha deixado de atender no setor de urgência quando solicitado. Voto pela absolvição". e) O Diretor da Maternidade Peregrino Filho afirmou que, durante o período em que exerceu o cargo, o réu prestava serviços na Maternidade Peregrino Filho, sempre comparecendo e prestando os serviços quando escalado, de forma pontual e efetivamente prestava o serviço, não tendo problema nos plantões do réu, sendo Patos uma cidade com mais de cem mil habitantes e o número de anestesistas é insuficiente f) A enfermeira Miragean Moreira informou que presta serviços no Hospital Infantil Noaldo Leite há quase nove anos como enfermeira do bloco cirúrgico e já realizou procedimentos junto com o réu, que sempre comparecia nos dias em que estava na escala de sobreaviso, sempre atuando de forma prudente, sendo informado, ainda, em depoimento, que a Direção do hospital infantil tinha conhecimento de que os anestesistas ficavam em regime de sobreaviso naquela unidade de saúde e, em algumas ocasiões, de plantão em outro local. 9. Nesse panorama, percebe-se que o demandado, ora recorrente, efetivamente exercia as suas atividades nos dois vínculos a que se submetia, atuando em horários ao longo do dia, com a anuência das direções dos hospitais em debate e, ainda, submetendo-se, como médico anestesista, a regimes de sobreaviso em plantões nos nosocômios indicados, o que denota não ter havido dano ao erário, pois o servidor percebia remuneração com a respectiva prestação do serviço. 10. Assim, embora inexistam dúvidas quanto à impossibilidade de cumulação dos cargos públicos em discussão, não restou comprovada a existência cabal do dano causado ao patrimônio público, à míngua de prova nos autos de que a carga horária não era integralmente cumprida pelo demandado, de sorte que o ressarcimento respectivo afigurar-se-ia como enriquecimento indevido do Estado, pois as circunstâncias do caso concreto não autorizam um juízo seguro a respeito da prática de ato de improbidade administrativa por parte do servidor, já que as provas anexadas aos autos são suficientes a demonstrar o percebimento de vantagem pecuniária com a devida contraprestação do serviço. 11. Em outras palavras, não há demonstração alguma de que o médico réu teria enriquecido ilicitamente, pois se o serviço foi efetivamente prestado, como provado nos autos, caberia ao Ministério Público Federal apresentar provas, ao menos, de que teria havido percepção de salário sem a devida contraprestação do serviço contratado, já que não pode subsistir uma condenação por qualquer dos comportamentos previstos no art. 10 da Lei 8.429/1992 quando a propalada lesão ao erário teria se dado in re ipsa, isto é, de maneira presumida, a partir de meros exercícios especulativos de que o serviço público não foi prestado. Por similitude: TRF5, 2ª T., PJE 0807819-61.2021.4.05.8400, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 09/04/2024. 12. "Insta salientar que não comprovado que o acusado/apelante obteve qualquer vantagem patrimonial em detrimento do erário nem que terceiro tenha se enriquecido ilicitamente com sua conduta. Em suma, não há indícios firmes no tocante ao elemento subjetivo apto a configurar os atos de improbidade administrativa. Assim, inexistindo provas suficientes de dolo - nos termos exigidos pela nova legislação vigente, deve ser mantida a sentença absolutória". (TRF5, 2ª T., PJE 0805595-51.2019.4.05.8100, rel. Des. Federal Paulo Cordeiro, assinado em 17/05/2024) 13. Nos autos, é patente que o demandado não agia de má-fé, destacando-se que a existência de múltiplos vínculos é extremamente corriqueiro no âmbito dos profissionais da saúde e, muitas vezes, a carência de profissionais, principalmente no interior dos Estados do Brasil, como de resto na maioria das unidades federativas do país, faz com que médicos terminem por acumular vários liames, sem qualquer intenção de se enriquecer ilicitamente ou violar princípios caros à Administração Pública, de modo que inexistiu dolo em praticar as condutas apontadas pelo Ministério Público Federal na inaugural. A despeito das dicções delineadas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, não há margem para imputar ao agente público a prática de ato acoimado de improbidade, pois ausente o elemento da desonestidade. Ressalte-se que pode o ato hostilizado revestir-se de ilegalidade, mas não apresentar a nota da desonestidade e, em última instância, da improbidade. 14. Por fim, importante registrar o viés que norteia esta Segunda Turma em ações para apuração de improbidade administrativa, em que se percebe, na verdade, um inegável exagero na pretensão de ver o réu condenado nas penas da Lei 8.429/1992, a justificar a rejeição da demanda, já que, conforme já assentado inúmeras vezes pela jurisprudência, as sanções do mencionado diploma legal devem ser reservadas a condutas de especial gravidade, inocorrentes no caso concreto. Improbidade, como se sabe, reclama um tipo qualificado de ilicitude, notadamente marcada por má-fé ou desonestidade. Os autos, porém, passam longe disso, pois não se tem, repita-se, um comportamento doloso do médico ou dos gestores dos hospitais em questão. 15. Neste sentido: TRF5, 2ª T., PJE 0806351-92.2017.4.05.8500, rel. Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, assinado em 11/04/2024. 16. Apelação provida, para julgar improcedente a ação. Sem condenação em honorários advocatícios sucumbenciais. Embargos de de declaração rejeitados. O recorrente alega violação do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992, com a redação original, ao fundamento de demonstração do dolo para a configuração do alegado ato ímprobo caracterizado pela conduta do servidor público que acumula dois cargos públicos com incompatibilidade de horários percebendo a remuneração de ambos. Com Contrarrazões. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 1.813-1.814. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. A pretensão não merece prosperar. Isso porque verifica-se que a Corte de origem, após ampla análise do conjunto fático-probatório, firmou compreensão de que "as circunstâncias do caso concreto não autorizam um juízo seguro a respeito da prática de ato de improbidade administrativa por parte do servidor, já que as provas anexadas aos autos são suficientes a demonstrar o percebimento de vantagem pecuniária com a devida contraprestação do serviço" e que "não restou comprovado o dolo para a configuração do alegado ato ímprobo (fl.1629-1630). Assim, tem-se que a revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incide ao caso a Súmula 7/STJ. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO DOS RÉUS. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. IMPUTAÇÃO DE CONDUTAS ÍMPROBAS PREVISTAS NO ART. 11, I, DA LIA. ABOLIÇÃO DA TIPICIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. O Tribunal de origem reconheceu a inexistência de ato ímprobo a ser sancionado pela Lei 8.429/1992, tendo em vista a ausência de dolo ou má-fé dos réus. Rever a conclusão do aresto implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que impede o conhecimento do recurso especial com base na Súmula 7 do STJ. 2. É insubsistente a imputação de improbidade com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do mesmo art. 11, diante da abolição da tipicidade da conduta levada a efeito pela Lei 14.230/2021 (Tema 1.199/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento - grifei (AgRg no AREsp n. 658.650/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 21/5/2024). Vide, ainda: AREsp n. 2.517.174, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de DJ 05/03/2024; AREsp n. 1.997.847, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de DJ 01/03/2024; AREsp n. 1.931.463, Ministro Paulo Sérgio Domingues, DJe de DJ 01/03/2024. Ante o exposto, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
BENEDITO GONÇALVES