Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2093207/SP (2023/0298576-3)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
RECORRENTE: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: ANSELMO PRIETO ALVAREZ - SP111246
MARCOS NARCHE LOUZADA - SP130467
RECORRIDO: ROBERTO RESTUM
ADVOGADO: GISELLE APARECIDA GENNARI PALUMBO - SP216190
INTERESSADO: HOT-TREZE COMERCIO E CONFECCOES LTDA
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no Agravo de Instrumento n. 2020261-49.2023.8.26.0000, assim ementado (fl. 75): Agravo de Instrumento. Execução Fiscal. Débito de ICMS e multa apurado em auto infracional. Decisão que acolheu pleito da exequente, e determinou a inclusão do sócio-agravante no polo passivo da ação. Empresa executada que, contrariamente ao alegado pela agravada, foi encerrada regularmente, mediante distrato social. Não preenchimento, ademais, dos requisitos do artigo 50, do Código Civil. Necessidade de efetiva comprovação do desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Inocorrência. Precedentes deste Tribunal e do C. Superior Tribunal de Justiça. Decisão reformada. Recurso provido. Consta dos autos que o Juízo singular deferiu a inclusão do ora recorrido no polo passivo da execução fiscal movida contra a sociedade Hot-Treze Comércio de Confecções Ltda. Irresignada, a parte ora recorrida interpôs agravo de instrumento, que foi provido para excluí-lo do polo passivo da execução fiscal (fls. 74-81). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega ofensa ao art. 51, caput e § 3.º, do Código Civil, pois, "à míngua da necessária liquidação dos bens, a personalidade jurídica da empresa subsiste, sendo regular o ajuizamento da presente execução fiscal, ainda que em momento posterior ao arquivamento do distrato na JUCESP" (fl. 91). Sustenta contrariedade ao art. 142 do CTN, já que o lançamento efetuado "identificou a sociedade empresária em questão como sujeito passivo de fatos geradores da obrigação tributária que ocorreram antes do arquivamento do seu distrato social na Junta Comercial" (fl. 94). Aponta violação aos arts. 134, inciso VII, e 135, incisos I e III, do CTN, sob a alegação de que, "como nos termos das normas em questão há solidariedade entre os sócios no caso de liquidação da sociedade de pessoas, na impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte (pessoa jurídica dissolvida), devem ser responsabilizados os sócios" (fl. 95). Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução fiscal. Contrarrazões às fls. 98-111. O recurso especial foi admitido. É o relatório. Decido. O acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 78-81): Quanto ao mais, trata-se de Execução Fiscal inicialmente ajuizada pela Fazenda Estadual contra a empresa “Hot-Treze Comércio e Confecções Ltda.”, para cobrança de débito de ICMS e multa apurado no Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4073439-0, lavrado em 30.05.2016. Não localizada a executada no endereço constante da inicial, requereu a exequente a inclusão do sócio, ora agravante, no polo passivo, pleito deferido pela r. decisão agravada de fls. 16 dos autos originais, motivo do presente recurso. Tem razão o recorrente. Não era caso de inclusão do agravante no polo passivo da lide, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, uma vez que, ao contrário do asseverado pela Fazenda Estadual, o encerramento da executada foi regular, tanto que o distrato social foi devidamente registrado na Jucesp (fls. 43 do instrumento). [...] É mesmo questionável o ajuizamento da execução fiscal contra empresa cujo distrato social fora registrado perante a Jucesp em 1 de outubro de 2015 (fls. 43 destes autos), ou seja, quase oito meses antes da lavratura do auto de infração que ensejou a presente ação (fls. 36 e seguintes do instrumento). Não poderia manejar ação contra empresa não mais existente, muito menos redirecioná-la contra ex-sócio. [...] No caso dos autos, não houve efetiva comprovação da ocorrência dos requisitos legais, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, aptos a imputar responsabilidade ao agravante pelo pagamento do débito. Há informação suficiente nos autos de que as atividades da executada foram encerradas regularmente perante a Receita Federal e a JUCESP (fls. 41/44 destes autos). Não houve nenhuma comprovação de que as operações societárias ocorreram para lesar credores. Ainda que se pudesse cogitar do encerramento irregular da empresa ou de inexistência de bens, tem-se que esses motivos, por si só, não são aptos, para incluir os sócios como responsáveis pelas obrigações empresariais. [...] Desse modo, não detém legitimidade o agravante para ocupar o polo passivo da execução fiscal. No que concerne à alegada afronta aos dispositivos infraconstitucionais indicados nas razões do recurso especial, verifica-se que o Tribunal de origem não apreciou as teses sob os enfoques trazidos no recurso especial, sem que a parte recorrente tenha oposto embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 do STF ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"). Com efeito, para que a matéria seja considerada prequestionada, ainda que não seja necessária a menção expressa e numérica aos dispositivos violados, é indispensável que a controvérsia recursal tenha sido apreciada pela Corte de origem sob o prisma suscitado pela parte recorrente no apelo nobre. Nesse sentido: Inviável o conhecimento do recurso especial quando a Corte a quo não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 386, tampouco foram opostos os competentes embargos de declaração a fim de suscitar omissão quanto a tal ponto. Aplicação do Enunciado Sumular 282/STF. (AgInt no AREsp n. 2.344.867/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal, em suas razões recursais. É necessário que a causa tenha sido decidida à luz da legislação federal indicada, bem como seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se a sua aplicação ou não, ao caso concreto." (AgInt no REsp n. 1.997.170/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) [...] Em face da ausência de prequestionamento da matéria, incabível o exame da pretensão recursal por esta Corte, nos termos das Súmulas ns. 282 e 356 do STF. (AgInt no AREsp n. 1.963.296/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 23/4/2024.) Na mesma linha de entendimento: AgInt no AREsp n. 2.109.595/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 27/5/2024; AgInt no AREsp n. 2.312.869/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS