Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 2188521/PR (2024/0475276-9)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
EMBARGANTE: VALDAR MÓVEIS LTDA
ADVOGADO: JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - SC015909
EMBARGADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por VALDAR MÓVEIS LTDA contra decisão de minha lavra (fls. 434-440) que não conheceu do recurso especial. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora recorrente, no qual postulou o reconhecimento do direito líquido e certo de [...] manter na base de créditos do PIS e da COFINS o ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços a partir de maio de 2023, afastando-se o disposto no art. 3º, §2º, inciso III, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, acrescentado pela Lei nº 14.592/2023 (fl. 28). Em primeiro grau, a segurança foi denegada (fls. 109-113). A Corte a quo negou provimento à apelação da Impetrante nos termos do acórdão assim resumido (fl. 213): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. VALORES REFERENTES AO ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.159/2023. LEI Nº 14.592/2023. TEMA 756 STF. 1. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 841.979/PE (Tema nº 756 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "O legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança". Portanto, o regime não cumulativo da contribuição ao PIS e da COFINS foi relegado à disciplina infraconstitucional. 2. O contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, tendo em vista a expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF. Os subsequentes embargos de declaração opostos contra o referido julgado foram rejeitados (fls. 242-243). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou ofensa aos arts. 489, inciso II, e § 1.º, inciso IV, e 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, todos do CPC, sob a alegação de que a Corte regional não apreciou todos os argumentos suscitados na origem. Sustentou contrariedade aos arts. 1.º e 3.º, § 1.º, inciso I, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 com base nos seguintes argumentos (fls. 271-278): Portanto, considerando que o ICMS integra sua própria base, o valor do imposto é indistinguível do preço da mercadoria e do serviço adquiridos, que conformam igualmente o valor de aquisição possível de creditamento, de acordo com o que dispõe o art. 3º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Esse é o entendimento reiteradamente firmado pela própria Receita Federal do Brasil, em diversas Soluções de Consulta, quando esclarecia a possibilidade da tomada de créditos sobre o ICMS (que incide por dentro e compõe o preço da mercadoria e do serviço). Excelências, o PIS e a COFINS são tributos classificados como indiretos, o que evidencia que incidem sobre as receitas auferidas nas operações que envolvem a cadeia produtiva e de consumo, permitindo ao contribuinte, em determinadas hipóteses (quando enquadrado no regime não cumulativo), creditar-se de parte dos valores envolvidos em determinadas operações mercantis, e assim reduzir o montante total de tributo a recolher (pagar), com a finalidade de fazer jus à aplicabilidade do princípio da não cumulatividade. [...] No julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, Leading Case do Tema de Repercussão Geral nº 69 do Supremo Tribunal Federal, fixou-se a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha abordado tão somente a base dos débitos de PIS e COFINS, não abordando a sistemática de creditamento do PIS e da COFINS no regime não cumulativo, surgiram interpretações equivocadas no sentido de que com o julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a não incidência do ICMS na base de débitos do PIS e da COFINS, o ICMS na aquisição de mercadorias também não poderia ser incluído na base dos créditos de PIS/COFINS. Com o objetivo de afastar interpretações equivocadas sobre o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou o Parecer SEI nº 14483/2021/ME, esclarecendo que não houve no julgamento do Supremo Tribunal Federal alteração ou referência quando à sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS no tocante à apuração da base dos créditos das contribuições, in verbis: [...] Contudo, ao contrário do que a Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 1.159/2023 (englobada pelo texto da Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022, em seus artigos 6º e 7º) faz tentar parecer e ao contrário do que entendeu, equivocadamente, o r. acórdão recorrido, não há qualquer vínculo jurídico entre a forma de apuração de débito das contribuições PIS/COFINS com a eventual pretensão de incluir na sua base de cálculo o ICMS computado no cálculo dos créditos dessas contribuições. A relação jurídica do crédito é segregada da relação jurídica do débito. Diversamente dos fundamentos que motivaram as Medidas Provisórias e reafirmados na sentença apelada, a sistemática que rege a base de cálculo do PIS e da COFINS é DIVERSA da que permite a apuração de crédito de PIS e COFINS, possuindo cada qual um regramento específico. Logo, o julgamento do Tema 69/STF em nada influencia o cálculo do crédito de PIS e COFINS. [...] O que a Medida Provisória nº 1.159/2023 (englobada pelo texto da Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022, em seus artigos 6º e 7º) pretende fazer é alterar a sistemática da não cumulatividade típica da apuração dos créditos de PIS e COFINS, inserindo elementos típicos da não cumulatividade que rege o ICMS e o IPI, mais especificamente o confronto entre o montante tributado na operação anterior e o crédito que será apropriado pela adquirente da mercadoria ou do serviço. Ora, é evidente que a intenção do Poder Executivo é exclusivamente compensar a perda de arrecadação decorrente da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, alterando, para tanto, a própria sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/COFINS, e a apuração de créditos sobre os custos de aquisição de mercadorias e serviços disposta no art. 3º, § 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 pelo legislador ordinário. [...] Isto pois, a vedação imposta pela Medida Provisória nº 1.159/2023 em seus artigos 1º e 2º (englobada pelo texto da Lei nº 14.592/2023, conversão da MP 1.147/2022, em seus artigos 6º e 7º), determinando a exclusão do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição da base de créditos das contribuições ao PIS/COFINS, viola a sistemática da não cumulatividade e a apuração de créditos sobre os custos de aquisição de mercadorias e serviços das contribuições disposta no art. 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, razão pela qual requer-se seja garantido o direito líquido e certo da Recorrente de manter o ICMS incidente sobre a operação de aquisição na base de créditos do PIS e da COFINS. Também afirmou que "a previsão do inciso III, § 2º, art. 3º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, incluída pela referida Medida Provisória, aplica-se somente às operações de aquisição de bens, não se estendendo às prestações de serviços de transporte e telecomunicação" (fl. 279). Contrarrazões da Recorrida às fls. 342-364. O apelo nobre foi admitido pela Corte de origem (fl. 394). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 428-431). A decisão de fls. 434-440 não conheceu do recurso especial. Nestes aclaratórios, a parte embargante pugna pelo acolhimento do recurso para que "sejam suprimidas as omissões apontadas quanto a análise do tópico '2.2' que originou o pedido 'b' do Recurso Especial, para que, em conformidade com o disposto nos arts. 926 e 1.037, ambos do CPC, seja o presente recurso selecionado como representativo de controvérsia" (fls. 447-448). É o relatório. Decido. Cumpre analisar, de início, questão prejudicial, qual seja, o fato de a controvérsia tratada nestes autos ter sido submetida à Primeira Seção deste Tribunal Superior, que decidiu afetar os REsps n. 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025, DJEN de 24/6/2025 à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1364), com o fim de definir a: Possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023. Outrossim, há determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, nos termos do art. 1.037, inciso II, do CPC/2015. Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação. Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). No mesmo sentido, v.g.: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.305/STJ. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. 1. A questão debatida nos autos, qual seja, "definir: a) se a União deve figurar no polo passivo de demanda em que se pretende a revisão da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS; b) a (in)existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos para integrarem a lide; e c) se é possível equiparar os valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS aos estabelecidos pela Agência da Nacional de Saúde - ANS (TUNEP/IVR), com o objetivo de preservar o equilíbrio econômico-financeiro de contrato ou convênio firmado com hospitais privados, para prestação de serviços de saúde em caráter complementar", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior, aguardando o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.305/STJ), dos Recursos Especiais 2.176.897/DF, 2.176.896/DF e 2.184.221/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa. Na ocasião, foi determinada a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que tenham por objeto a matéria jurídica afetada, nos termos do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil (CPC). 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem com a devida baixa, para que, após a publicação do acórdão dos recursos excepcionais representativos da controvérsia, o Tribunal local proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC. (EDcl no AgInt no AgInt no AREsp n. 1.696.293/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.) Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Ante o exposto, JULGO PREJUDICADOS os embargos de declaração, tornando sem efeito a decisão de fls. 434-440 e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do RISTJ, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1364 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS