Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2189149/RN (2024/0478922-6)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
RECORRENTE: SUPER ALTERNATIVO DE ALIMENTOS LTDA
RECORRENTE: HIPER ATACADISTA EIRELI - EPP
RECORRENTE: CIDADE ATACADAO EIRELI
ADVOGADO: CHRISTIANNE KANDYCE GOMES FERREIRA DE MENDONCA - RN015899
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
TERCEIRO INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por SUPER ALTERNATIVO DE ALIMENTOS LTDA e OUTROS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO proferido na Apelação Cível n. 0801316-50.2023.4.05.8401, assim ementado (fl. 201): RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. IPI NÃO RECUPERÁVEL. CRÉDITOS DE PIS/COFINS. SISTEMA NÃO-CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. IN RFB 2121/2022. 1. A questão jurídica ora em apreciação consiste em aferir se os valores correspondentes ao IPI não recuperável, arcados pelo adquirente nas operações de compra de bens para revenda, são capazes de gerarem créditos de PIS/COFINS, na sistemática não-cumulativa. 2. De proêmio, cumpre asseverar que a não-cumulatividade do PIS/COFINS, diferentemente daquela relacionada ao IPI e ao ICMS, não é regida diretamente pela Constituição Federal, sendo da competência do legislador ordinário a sua regulamentação (§12 do art. 195 da CF/88), o qual, mediante lei ordinária, pode deliberar com maior liberdade sobre as regras do regime não-cumulativo das contribuições em tela (Tema n. 756 da Repercussão Geral). 3. Com efeito, o IPI não recuperável poderia dar a ideia de ser, para o revendedor, um custo de aquisição, tendo como efeito a constituição de créditos das contribuições para o PIS/COFINS, no sistema não-cumulativo. 4. Sucede que o art. 3º, § 2º, II, das Leis n. 10.637/2002 (não-cumulatividade PIS) e n. 10.833/2003 (não-cumulatividade COFINS), expressamente preconizam que o montante referente à aquisição de bens e serviços não sujeitos aos pagamentos das contribuições em referência não geram créditos. 5. Essa é exatamente a situação do IPI, já que se trata de tributo que não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS na venda de bens destinados à revenda (art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003 c/c art. 12, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.598/1977). 6. Compreende-se, então, que o art. 171, parágrafo único, III, da IN RFB nº 2121/2022 (com as alterações promovidas pela IN RFB 2152/2023), ao impedir que os valores de IPI não recuperável formem créditos de PIS/COFINS, está em sintonia com a legislação que disciplina a não-cumulatividade desses últimos tributos, não havendo qualquer mácula ao princípio da legalidade ou da anterioridade nonagesimal, eis que não representou inovação no ordenamento jurídico, apenas interpretando a devida aplicação da legislação tributária preexistente, consoante autoriza o art. 1º, III, da Portaria RFB n. 284/2020. 7. Ante o exposto, negou-se provimento à apelação, em ordem a manter incólume o ato sentencial. Os embargos de declaração opostos ao julgado foram rejeitados (fls. 239-247). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega, em síntese, que "o acórdão desafiado negou vigência ao art. 3 das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, inciso II do art. 97 do CTN e art. 110 do CTN, quando negou ao contribuinte o direito de escriturar crédito de PIS e COFINS sobre a parcela do IPI, o que legitima o manejo do Recurso Especial" (fl. 281). Também sustenta que "o entendimento manifestado pela Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região diverge totalmente do entendimento dado a não-cumulatividade pela 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região" (fl. 291). Aponta como paradigma o acórdão proferido na Apelação Cível n. 5002359-59.2023.4.03.6126. Contrarrazões às fls. 321-352. O recurso especial foi admitido (fls. 423-427). É o relatório. Decido. De início, ressalto que as razões do recurso especial se limitaram a alegar, genericamente, a ofensa ao art. 3.º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mas sem particularizar o parágrafo, inciso e/ou alínea, que daria suporte à tese recursal. Essa circunstância caracteriza falha de fundamentação do recurso especial, diante da sua natureza vinculada, configurando ausência de delimitação da controvérsia e atraindo a aplicação a Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: EDcl no AgInt no REsp n. 1.940.076/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023; AgInt no AREsp n. 2.110.906/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 19/5/2023. De outra parte, cumpre assinalar que o Tribunal de origem não apreciou a tese recursal vinculada à suposta contrariedade ao art. 110 do CTN, e a parte recorrente não suscitou a questão em seus embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada") e 356 do STF ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"). Ressalta-se que mesmo nos casos em que a suposta ofensa à lei federal tenha surgido na prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de embargos de declaração para que a Corte de origem se manifeste sobre o tema a ser veiculado no recurso especial, ainda que se cuide matéria de ordem pública. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.064.207/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023; AgInt no REsp n. 2.024.868/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023. Outrossim, cabe salientar que "[a] jurisprudência desta Corte também é pacífica no sentido de que análise da violação do art. 97 do Código Tributário Nacional, por reproduzir princípios encartados em normas da Constituição da República, não é admitida na via especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal" (AgInt no REsp n. 2.097.533/PE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 22/3/2024; sem grifos no original). Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS ARTS. 97 E 110 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1022 DO CPC/15. INCLUSÃO DE PIS, COFINS E ISS NA BASE DE CÁLCULO DO ISS. ACÓRDÃO LASTREADO EM MOTIVAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. Esta Corte possui o firme entendimento pela impossibilidade, em sede de recurso especial, da apreciação de alegada violação ao princípio da legalidade tributária, invocando-se os arts. 97 e 110 do CTN, sob pena de usurpação da com petência da Suprema Corte, tendo em vista que os referidos dispositivos legais se traduzem em mera reprodução de artigos da Constituição Federal, versando sobre matéria de cunho eminentemente constitucional. [...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.293.956/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024; sem grifos no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 371, 489 E 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESSARCIMENTO AO SUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 32 DA LEI 9.656/1998. ADI 1.931/DF. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 126/STJ. ART. 97 DO CTN. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA NÃO PROVIDO. [...] 4. Por fim, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a matéria do art. 97 do CTN não pode ser invocada em Recurso Especial, porquanto o preceito infraconstitucional é mera reprodução de dispositivo da Constituição Federal que traduz o Princípio da Legalidade Tributária (AgInt nos EDcl no REsp. 1.784.409/DF, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.9.2020; AgInt no AREsp. 1.558.319/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 9.6.2020). 5. Agravo Interno da Empresa não provido. (AgInt no REsp n. 1.876.667/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 19/11/2020; sem grifos no original.) Aliás, "[é] remansoso o posicionamento do STJ em relação à inviabilidade de se discutir em sede especial o princípio da legalidade, por se tratar de matéria constitucional apenas reproduzida na legislação ordinária" (AgInt no REsp n. 2.113.952/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 10/10/2024; sem grifos no original). Por fim, destaco que, conforme jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual, impedindo o conhecimento de questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do mesmo tema. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 2.370.268/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgInt no REsp n. 2.090.833/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 14/12/2023. Ainda que assim não fosse, as razões do recurso especial não indicaram o dispositivo de lei federal cuja interpretação seria controvertida entre tribunais diversos, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia"). Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.165.721/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023; AgInt no AREsp n. 2.087.834/RJ, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios"). Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS