Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 3099101/RS (2025/0438606-5)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: LAZAROTTO AGRO LTDA
ADVOGADO: ELVIO JAIR WARPECHOWSKI - RS059365
AGRAVADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ADVOGADO: MARCIA REGINA LUSA CADORE - RS029266
DECISÃO Trata-se de agravo de LAZAROTTO AGRO LTDA que objetiva admissão de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal local que, ao proceder, por determinação do Superior Tribunal de Justiça, ao rejulgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Sul, acolheu-os com efeitos infringentes, conforme ementa a seguir transcrita (e-STJ fl. 444): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. OMISSÃO VERIFICADA. CONSIDERANDO QUE NÃO SE APLICA AO CASO A DISPOSIÇÃO DO ART. 20, § 6º, LC 87/96, É CASO DE ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, PARA REFORMAR A SENTENÇA, EM REMESSA NECESSÁRIA, PARA JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. Em face do acórdão, foram opostos novos aclaratórios, dessa feita pelo particular, os quais foram rejeitados. Eis a ementa do acórdão: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO POR DETERMINAÇÃO DO STJ. RECONHECIMENTO DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. I. Caso em exame Embargos de declaração opostos após rejulgamento determinado pelo STJ, o qual reconheceu negativa de prestação jurisdicional quanto à aplicação do art. 20, § 6º, I, da LC 87/96. Alegação de erro material e inovação recursal afastada, em razão de matéria de ordem pública. II. Questão em discussão A questão em discussão consiste em saber se: (i) os embargos de declaração são cabíveis para revisão do julgado sob o fundamento de matéria de ordem pública não analisada; e (ii) se a interpretação anterior quanto à aplicação do art. 20, § 6º, I, da LC 87/96 deve ser revista à luz do julgamento do STJ. III. Razões de decidir A negativa de prestação jurisdicional reconhecida pelo STJ autoriza o rejulgamento do feito, ainda que em sede de embargos de declaração. A matéria objeto do embargos (art. 20, § 6º, LC 87/96) é de ordem pública, insuscetível de preclusão e passível de reconhecimento a qualquer tempo. Constatada a inaplicabilidade da referida norma ao caso concreto, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido inicial. Inexistência de obscuridade, contradição ou omissão quanto ao ponto ventilado no segundo embargo, tampouco descumprimento de jurisprudência dominante. IV. Dispositivo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESACOLHIDOS. No especial, interposto com fundamento no art. 105, III, “a”, da CF/88, a parte alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC. Sustenta, em síntese, que, “ao ser instado a se manifestar sobre a inovação praticada pelo Estado, o TJRS não apenas se omitiu, mas justificou sua omissão em um suposto e equivocado silêncio da Recorrente em momento anterior. Tal conduta ignora que o vício da inovação é da parte que inova, e o dever de zelar pela regularidade do processo é do próprio Judiciário” (e-STJ fl. 463). Contrarrazões às fls. e-STJ 485-490. A Vice-Presidência do TJRS inadmitiu o recurso especial e não conheceu de segundo apelo nobre, porquanto interposto em duplicidade. Agravo manejado às fls. e-STJ 498-502. Contraminuta às fls. 503-509. Passo a decidir. Por entender que estão presentes os pressupostos para o conhecimento do agravo, avanço para a análise do recurso especial. Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada pelo contribuinte, visando à anulação de auto de lançamento tributário, em razão de suposto direito à manutenção de créditos de ICMS decorrentes de aquisição interestadual de produtos agropecuários. Ao apreciar o REsp n. 2.170.537/RS, interposto pelo Ente Público em face do acórdão que deu parcial provimento à apelação fazendária, destaquei (e-STJ fls. 390-393): No presente caso, o recurso especial se origina de ação anulatória de débito fiscal em que a parte autora, informando que adquire insumos agropecuários de outros estados para os revender principalmente no Estado do Rio Grande do Sul, defende a manutenção dos créditos referentes às entradas, ainda que as saídas que promove dessas mercadorias sejam isentas, direito esse que já teria sido reconhecido em demanda anterior de mesma natureza. A magistrada de primeiro grau julgou o pedido procedente. Na sequência, o TJRS manteve a conclusão da sentença quanto à matéria de mérito, com a seguinte motivação: Primeiramente, destaco que a presente ação declaratória e anulatória visa à declaração da nulidade da multa na ordem de 100% aplicada pelo Fisco no Auto de Lançamento nº 0039305171 em total desrespeito à tutela concedida no feito de nº 029/1.13.0004605-0 e Agravo de Instrumento de nº 70056847296, mantendo sua nulidade por até 30 dias após trânsito em julgado de eventual derrogação da decisão daquele feito e à declaração de nulidade do Auto de Lançamento nº 0039305171. Questiona-se, pois, o Auto de Infração nº 0039305171, no qual o sujeito passivo se apropria de créditos de ICMS relativos a entradas interestaduais de mercadorias que posteriormente têm saídas isentas ou não tributadas em operações internas no RS, no período de 10/2012 até 02/2017. Explica o Estado que em virtude de já ter sido constituído o crédito referente a este assunto até o mês de setembro de 2012, através dos Autos de Lançamento (ALs) de números 028149653 e 028149661, esta auditoria compreende o período de outubro de 2012 até fevereiro de 2017. (...) A Lei Estadual nº 8.820 /89, no seu artigo 16, IV, “b”, veda o crédito fiscal relativo à entrada de mercadorias quando as saídas subsequentes forem beneficiadas por isenção e, no artigo 17, I, disciplina o estorno destes créditos quando a saída isenta for imprevisível na data da entrada da mercadoria. Na ação anterior (n° 029/1.13.0004605-0 - eproc nº 50001838020138210029), discute os Autos de Lançamento n°s 0028149653 e 0028149661, por apropriação irregular do ICMS, acolhido em parte o pedido para reconhecer a ilegalidade e inconstitucionalidade do art. 37, § 8º, do RICMS e declarar o direito da parte autora de compensar os créditos de operações de entrada devidamente comprovados pelo fisco, corrigidos monetariamente pela SELIC, com os débitos das operações globais realizadas, sem a limitação imposta pelo art. 37, §8º do Decreto Estadual nº 37.699/97, referentes aos últimos cinco anos, em face da prescrição quinquenal, anulando-se parcialmente os Autos de Lançamento de n.°s 0028149653 e 0028149661. Ora, resta evidente que, muito embora a discussão de fundo seja idêntica, tratam-se de períodos distintos, afastando-se qualquer alegação de falta de interesse de agir ou perda da objeto. Não há como vedar o acesso ao Judiciário por parte contribuinte quando a discussão refere-se a outro auto de lançamento. [...] Afasto, outrossim, a alegação de sentença condicional. Nos autos do processo 029/1.13.0004605-0 (eproc nº 50001838020138210029), repito, restou assim julgado: [...] A sentença ora impugnada, por sua vez, refere: [...] De fato, não há nada de condicional na presente decisão. Em relação à cobrança de multa moratória, destaco o contido no art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96: [...] Assim o referido artigo respalda o entendimento de que a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora desde a concessão da medida judicial até 30 dias após a data da publicação. Vale notar que os artigos 69 e 71 da Lei Estadual nº 6.537 tratam da impontualidade no recolhimento do tributo devido. No entanto, nada mencionam sobre os casos que estavam amparados por suspensão de exigibilidade em virtude de decisão judicial, razão por que se impõe a aplicação analógica art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96, na forma do art. 108, I, do CTN: [...] A propósito, em casos semelhantes, a aplicação analógica do art. 63, caput e § 2º, da Lei 9.430/96 é chancelada pela jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul adota: [...] Salienta-se que a matéria em discussão já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento restou exarado no julgamento do EResp 83996/MG: [...] Não se cogita, ademais, da aplicação de multa, reconhecida a nulidade do auto de lançamento. Cabível, outrossim, a adequação do valor da causa. Na ação declaratória o valor da causa corresponde ao proveito econômico a ser obtido com a procedência do pedido inicial. [...] Por fim, merece reparo a sentença quanto aos honorários. Quando a Fazenda Pública figurar como parte, devem ser obedecidos aos percentuais previstos no § 3º do art. 85, ainda que elevado o valor do proveito econômico: [...] Por fim, merece reparo a sentença quanto aos honorários. Quando a Fazenda Pública figurar como parte, devem ser obedecidos aos percentuais previstos no § 3º do art. 85, ainda que elevado o valor do proveito econômico: [...] Em razão da sucumbência, o Estado do Rio Grande do Sul resta condenado ao reembolso das despesas processuais e ao pagamento dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa até 200 (duzentos) salários mínimos (1ª faixa) e em 8% (oito por cento) sobre o excedente de 200 (duzentos) salários mínimos a 2.000 (dois mil) salários mínimos (2ª faixa); com base no art. 85, § 3º, inciso I, II, e § 5º do CPC. [...] Do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso, apenas para readequar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Ocorre que o ente público recorrente, alegando a existência de omissão, opôs embargos de declaração com o escopo de obter a manifestação da Corte estadual sobre a realização do julgamento da remessa necessária, com o exame da alegação de que a lei complementar federal (art. 20, § 6º, I, da LC n. 87/1996) não prevê a manutenção de crédito de ICMS àquele que realiza a saída isenta de produto agropecuário, de modo que é legítima a disposição contida na legislação estadual que restringe o seu aproveitamento. Entretanto, no julgamento desses aclaratórios, a Corte estadual, embora tenha admitido a necessidade do exame da remessa de ofício, nada acrescentou sobre a questão relacionada com o direito ao creditamento de ICMS levantada nos embargos de declaração fazendários. Pois bem. Do que se observa, a omissão suscitada nos embargos de declaração se amolda à hipótese elencada no inciso IV do art. 489, § 1º, do CPC/2015, haja vista que a alegada inexistência de norma na Lei Kandir prevendo o direito de crédito de ICMS suscitado mostra-se relevante para integral solução da lide, motivo pelo qual deve ser efetivamente enfrentada pelo Tribunal de origem. Para ilustrar a pertinência da referida questão, registro que esta Corte Superior já teve a oportunidade de decidir que "a exceção prevista no art. 20, § 6º, I, da LC n. 87/1996, que permite a manutenção de créditos nas operações que envolvem produtos agropecuários, não é destinada àquele que realiza a venda contemplada pela isenção (caso da recorrente), mas ao contribuinte da etapa posterior, que adquire a mercadoria isenta do imposto e que tem a sua operação de saída normalmente tributada, de sorte que somente este poderá aproveitar os créditos de ICMS referentes às operações anteriores à desonerada, de acordo com a sistemática da não cumulatividade" (REsp n. 1.643.875/RS, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 4/12/2019.). Diante dessa determinação, o Tribunal de Justiça gaúcho apreciou o ponto sobre o qual havia se dado a omissão, observando que, “no caso, não estamos diante da hipótese que permite o creditamento descrito nos artigos 20, §6°, I, LC 87/96, e 16, §2º, Lei Estadual 8.820/89, os quais possibilitam ao contribuinte da operação subsequente àquela isenta ou não tributária o creditamento do quanto cobrado nas operações anteriores tributadas” (e-STJ fl. 440). Assentada tal premissa, concluiu o TJRS: “considerando que não se aplica ao caso a disposição do art. 20, § 6º, LC 87/96, é caso de acolhimento dos embargos de declaração, para reformar a sentença, em remessa necessária, para julgar totalmente improcedentes os pedidos” (e-STJ fl. 443). Opostos embargos de declaração pelo contribuinte, em que alegada a suposta inovação recursal, o Tribunal local assim fundamentou o acórdão que rejeitou o recurso (e-STJ fl. 454): Destarte, o rejulgamento se fez sob a ótca da remessa necessária: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. § 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária. Nesse sentido o dispositivo (evento 68, DOC1): Destarte, considerando que não se aplica ao caso a disposição do art. 20, § 6º, LC 87/96, é caso de acolhimento dos embargos de declaração, para reformar a sentença, em remessa necessária, para julgar totalmente improcedentes os pedidos, condenada a autora ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa1 até 200 (duzentos) salários mínimos (1ª faixa) e em 8% (oito por cento) sobre o excedente de 200 (duzentos) salários mínimos a 2.000 (dois mil) salários mínimos (2ª faixa); com base no art. 85, § 3º, inciso I, II, e § 5º, CPC. Do exposto, voto por acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes. Dessa forma, a matéria é de ordem pública e pode ser reconhecida a qualquer momento, não havendo que se falar em inovação recursal ou manejo inadequado de recurso. As questões de ordem pública são insuscetíveis de preclusão, razão pela qual elas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. Pois bem. Analisando as razões do recurso especial interposto pelo particular, verifico que a alegação de violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, não reúne condições de conhecimento. A parte limita-se a defender que “a inovação recursal, consistente na introdução de tese jurídica nova em momento processual inadequado, é prática vedada pelo ordenamento jurídico por violar os princípios da estabilização da demanda (arts. 141 e 329 do CPC), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF). Trata-se de matéria de ordem pública, que pode e deve ser conhecida de ofício pelo julgador em qualquer tempo e grau de jurisdição” (e-STJ fl. 483). Insiste que, “ao ser instado a se manifestar sobre a inovação praticada pelo Estado, o TJRS não apenas se omitiu, mas justificou sua omissão em um suposto e equivocado silêncio da Recorrente em momento anterior. Tal conduta ignora que o vício da inovação é da parte que inova, e o dever de zelar pela regularidade do processo é do próprio Judiciário” (e-STJ fl. 483). Contudo, foi em atendimento à determinação desta Corte Superior – contra a qual não se insurgiu o particular – que o TJRS apreciou a tese da inaplicabilidade, ao presente caso, do art. 20, § 6º, da Lei Complementar n. 87/1996. A alegação de que tal matéria constitui inovação recursal, veiculada no recurso especial ora em exame sob a perspectiva da contrariedade aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, do CPC, encontra-se preclusa, pois deveria ter sido aventada, se fosse o caso, diante da decisão do Superior Tribunal de Justiça proferida no REsp n. 2.170.537/RS. Por outro lado, o TJRS rejeitou os embargos de declaração opostos pelo contribuinte com base nos fundamentos de que o rejulgamento ocorreu em sede de remessa necessária (art. 496 do CPC) e de que “a matéria é de ordem pública e pode ser reconhecida a qualquer momento, não havendo que se falar em inovação recursal ou manejo inadequado de recurso” (e-STJ fl. 454). Esses fundamentos não foram impugnados pela recorrente, de modo que incide o óbice da Súmula 283 do STF. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, “a”, do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Uma vez promovida nos autos prévia fixação de honorários sucumbenciais pelas instâncias de origem, majoro, em desfavor da parte recorrente, em 10% o valor já arbitrado (na origem), nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA