Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2832695/SP (2025/0005342-4)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: CAMAMU GASTRONOMIA LTDA.
ADVOGADOS: ANA CAROLINA SCOPIN CHARNET - SP208989
CAIO MARCO BARTINE NASCIMENTO - SP194953
RAFAEL AGOSTINELLI MENDES - SP209974
AGRAVADO: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARCIO HENRIQUE MENDES DA SILVA - SP111338
CARLOS OGAWA COLONTONIO - SP246641
MONICA HERNANDES DE SAO PEDRO - SP132663
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Camamu Gastronomia Ltda. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional, e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 209/216): AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. RESTAURANTE. Operações mercantis envolvendo pescados. Recolhimento do tributo devido no encerramento do diferimento, ou seja, na saída do produto para o consumidor final. Inteligência do art. 8.º, XVII, da Lei 6.374/89. Ausência de incompatibilidade entre os regimes da substituição tributária e do Simples Nacional, conforme artigo 13, § 1º, XIII, ‘a’, da Lei Complementar Federal nº 123/06. Não recolhimento do tributo que ensejaria isenção tributária não prevista em lei. Precedentes. Sentença mantida. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. RESTAURANTE. Operações mercantis envolvendo pescados. Pleito para sustação de qualquer ato de cobrança como inscrição em dívida ativa ou protesto realizado em seu desfavor em razão do decreto de calamidade pública. Não cabimento. Decisão da Eg. Presidência desta Corte suspendendo todas as liminares que haviam sido concedidas para suspensão do pagamento de tributos. Inviabilidade, também, de suspensão dos meios de cobrança. Sentença mantida. Recurso improvido. Opostos embargos de declaração, foram acolhidos para sanar omissão e fixar os honorários advocatícios “na alíquota mínima legal para cada faixa do art. 85, § 3º do NCPC, acrescida de 1%” (e-STJ fls. 239/242). No especial obstaculizado, o ora agravante apontou violação dos arts. 13, § 1º, XIII, “a”, da Lei Complementar n. 123/2006, 108, § 1º, do Código Tributário Nacional, 146 do Código Tributário Nacional, 100 do Código Tributário Nacional e 110 do Código Tributário Nacional (e-STJ fls. 247/268). Alegou, preliminarmente, a tempestividade do recurso (art. 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil) e o atendimento ao requisito do prequestionamento, inclusive com oposição de embargos de declaração (e-STJ fls. 252/253). Defendeu, em suma, a impossibilidade de exigir ICMS por substituição tributária (diferimento) em operações com pescados realizadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional, porque o rol do art. 13, § 1º, XIII, “a”, da Lei Complementar n. 123/2006 seria exaustivo e não incluiria “operações com pescados”; alegou violação ao princípio da legalidade e ao art. 108, § 1º, do CTN, e pediu o reconhecimento da ilegalidade dos arts. 391, 428 e 430 do RICMS/SP (Decreto 45.490/2000) por contrariedade à legislação federal (e-STJ fls. 251/260 e 268). Sustentou que a controvérsia é de direito, afastando a incidência da Súmula 7 do STJ, por se tratar de qualificação jurídica dos fatos já delineados, bem como a indevida aplicação, na espécie, da Súmula 280 do STF, porquanto o debate recursal versa sobre interpretação de lei federal (Lei Complementar n. 123/2006) e não sobre direito local (e-STJ fls. 253/256 e 347/349). Aduziu não ser varejista ou industrial de pescados, mas restaurante que utiliza pescados como insumos na preparação de refeições, o que afastaria o enquadramento no art. 391, III e IV, do RICMS/SP (e-STJ fls. 258/263). Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 312/321. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal, em face da aplicação das Súmulas 280 do STF e 7 do STJ, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, consignando que a verificação da tese recursal demandaria reexame de direito local (Lei Estadual n. 6.374/1989 e RICMS/SP) e revolvimento do conjunto fático-probatório (e-STJ fls. 333/335). Contraminutas às e-STJ fls. 369/381. Passo a decidir. Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fls. 333/335), é o caso de examinar o recurso especial. A pretensão recursal não merece prosperar. No caso, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pela parte ora agravante pelos seguintes fundamentos: (e-STJ fls. 208/2016): 1. Trata-se de ação anulatória ajuizada pela apelante pretendendo a declaração de nulidade da incidência do ICMS-ST apurado no setor de pescados, correspondente aos meses 01/2015 a 03/2018. A r. sentença julgou improcedente a ação. 2. Cinge-se a discussão destes autos à responsabilidade tributária da autora quanto ao recolhimento de ICMS diferido incidente sobre os pescados utilizados na produção das refeições que comercializa. De acordo com o art. 8º, XVII, 'd', da Lei nº 6.374/89, o contribuinte da operação de saída da mercadoria, com destino ao consumidor final (como é o caso dos restaurantes), é o sujeito passivo tributário, por substituição. É certo, ainda, que o art. 391 do RICMS, que fundamenta a exação relativa às operações internas com pescados, autoriza o diferimento do lançamento do imposto para o momento em que ocorrer: “Art. 391. [...] I - sua saída para outro Estado; II - sua saída para o exterior; III - sua saída do estabelecimento varejista; IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.” Em continuação, o artigo 428 estabelece que: “Artigo 428 - A suspensão e o diferimento de que trata este Livro ficam interrompidos, devendo o lançamento do imposto ser efetuado pelo estabelecimento em que ocorrer (Lei 6.374/89, art. 8º, § 10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I): I - a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não-contribuinte, ressalvada a hipótese prevista no artigo 319;” Da análise dos dispositivos acima, verifica-se que a exação é autorizada, mesmo que a apelante não seja considerada, exatamente, o estabelecimento varejista. Isso porque é no estabelecimento da apelante que se verifica a saída definitiva dos pescados, utilizados na elaboração dos pratos, de forma que o restaurante se encontra no final da cadeia econômica favorecida pelo diferimento do imposto. 3. No mais, nos termos do art. 13, § 1º, XIII, da Lei Complementar nº 123/06, há em princípio obrigatoriedade de recolhimento do ICMS pelos optantes do Simples Nacional, nas operações submetidas ao regime da substituição tributária, envolvendo carnes e suas preparações: “Artigo 13. [...] § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII - ICMS devido” Assim, sendo inegável o encerramento do diferimento no momento da saída do produto para o consumidor final (fornecimento da refeição ao consumidor), o pretendido não recolhimento do tributo ensejaria isenção tributária não prevista em lei. De fato, não tendo havido recolhimento antecipado do imposto, esse deve ser pago quando da saída da mercadoria do estabelecimento da apelante. Com efeito, observa-se que a questão foi decidida pela Corte de origem mediante análise de legislação local, qual seja, a Lei Estadual n. 6.374/89 e RICMS. Assim, inviável a análise do ponto, ante o óbice da Súmula 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS SOBRE PESCADOS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INVIÁVEL ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A questão foi decidida mediante análise de legislação local, qual seja, o art. 391 do RICMS e a Lei Estadual 6.374/1989, de modo que se torna inviável sua análise pelo Superior Tribunal de Justiça ante o óbice da Súmula 280/STF. 2. Agravo interno desprovido" (STJ, AgInt no AREsp n. 2.139.026/SP, relator Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF5), Primeira Turma, DJe de 29/5/2023). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DIFERIMENTO. OPERAÇÕES COM PESCADO. O TRIBUNAL DE ORIGEM DEU SOLUÇÃO À LIDE VALENDO-SE DA ANÁLISE DE DIREITO LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. AGRAVO DAS CONTRIBUINTES A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Tribunal de origem concluiu que na hipótese dos autos o não recolhimento do tributo (ICMS) pelo estabelecimento ensejaria isenção tributária não prevista em lei, salientando que, ainda que não verificadas no autos as hipótese específicas previstas no RICMS, inegável o encerramento do diferimento no momento da saída do produto para o consumidor final (Lei 6.373/89, art. 8o., XVII). 2. Dessa forma, a alteração do entendimento adotado pela Corte Estadual, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, torna-se inviável em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmulas 280/STF (Precedentes: REsp 1.721.382/SP, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 24.10.2018;REsp. 1.672.400/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 12.9.2017;AgRg no AREsp 789.894/SP, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 4.2.2016). 3. Agravo Interno das Contribuintes a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1.453.395/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020.) "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERIMENTO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPATIBILIDADE COM O SIMPLES NACIONAL. RECURSO ESPECIAL. ÓBICES DE ADMISSIBILIDADE. SÚMULAS N. 284 E 280 DO STF. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresário individual de responsabilidade limitada contra ato do Delegado da Delegacia Regional Tributária de Jundiaí - DRT 16 objetivando reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS decorrente da "quebra de diferimento" nas operações com pescados. Na sentença a segurança foi denegada. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. O recurso especial foi inadmitido. II - O agravo interno não merece provimento, não sendo as razões nele aduzidas suficientes para infirmar a conclusão alcançada na decisão recorrida que, embasada em reiterada e específica jurisprudência desta Corte sobre os temas, identificou diversos óbices de admissibilidade no recurso especial interposto, a inviabilizar seu conhecimento, não se tratando, evidentemente, de excesso de formalismo como argumenta a parte agravante. Assim, deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão agravada. III - Preliminarmente, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que não houve a indicação do permissivo constitucional autorizador do recurso especial, aplicando-se, por conseguinte, a referida súmula: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." IV - Isso porque, conforme disposto no art. 1.029, II, do CPC/2015, a petição do recurso especial deve conter a "demonstração do cabimento do recurso interposto". Sendo assim, a parte recorrente deve evidenciar de forma explícita e específica que seu recurso está fundamentado no art. 105, III, da Constituição Federal, e quais são as alíneas desse permissivo constitucional que servem de base para a sua interposição. Esse entendimento possui respaldo em recente julgado desta Corte Superior de Justiça: AgInt no AREsp n. 1.479.509/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 22/11/2019. V - Ademais, quanto à alegação de negativa de prestação jurisdicional, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente, além de ter apontado violação genérica do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 (art. 535 do Código de Processo Civil de 1973), sem especificar quais os incisos foram contrariados, não demonstrou especificamente quais os vícios do aresto vergastado e/ou a sua relevância para a solução da controvérsia. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que: "É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão recorrido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF" (REsp n. 1.653.926/PR, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 26/9/2018.) VI - Quanto à controvérsia de mérito, incide o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que a parte recorrente não demonstrou, de forma clara, direta e particularizada, como o acórdão recorrido violou cada um dos dispositivos de lei federal indicados, o que atrai, por conseguinte, a aplicação do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido: "A jurisprudência desta Corte considera que quando a arguição de ofensa ao dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se, por analogia, o entendimento da Súmula n. 284, do Supremo Tribunal Federal. Em relação à afronta aos arts. 13 da Lei n. 10.559/2002 e 943 do Código Civil, verifica-se a ausência de demonstração precisa de como tal violação teria ocorrido, limitando-se a parte recorrente em apontá-la de forma vaga, o que impede o conhecimento do recurso especial". (AgInt no REsp n. 1.496.338/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/8/2020.) VII - Ademais, não é cabível o recurso especial porque interposto contra acórdão com fundamento em legislação local, ainda que se alegue violação ou interpretação divergente de dispositivos de lei federal. Aplicável, por analogia, o óbice previsto na Súmula n. 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: "A tutela jurisdicional prestada pela Corte de origem com fundamento em legislação local impede o exame do apelo extremo, mediante aplicação da Súmula 280/STF". (REsp 1.759.345/PI, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 17/10/2019.) VIII - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no AREsp 1.985.639/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/6/2022) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista, nos autos, prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA