Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2059938/MG (2023/0089253-1)
RELATORA: MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI
RECORRENTE: BH BURITIS EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA
ADVOGADOS: PATRICIA HIROMI YAFUSO CHAN - SP131774
HEITOR FARO DE CASTRO - SP191667
CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO - SP169709
GUSTAVO GONÇALVES GOMES - SP266894
CARLOS FERNANDO DE SIQUEIRA CASTRO - RJ106094
BRUNA MARIA MIRANDA SILVA FERREIRA - SP357105
SIQUEIRA CASTRO - ADVOGADOS E OUTRO(S) - MG001607
RECORRIDO: MATEUS LIMA SILVEIRA
ADVOGADO: ANTONIO CARLOS DE PAULA - MG082024
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por BH Buritis Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que, em ação ordinária movida por Mateus Lima Silveira, reformou parcialmente a sentença, reconhecendo a obrigação da recorrente ao pagamento de lucros cessantes e multa penal em razão do atraso na entrega do imóvel. O acórdão foi ementado da seguinte forma: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA E POR VÍCIO EXTRA PETITA - NÃO CONFIGURAÇÃO - ATRASO NA ENTREGA - MOROSIDADE DA PREFEITURA NA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE - NÃO CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - PRAZO DE CARÊNCIA DE 180 DIAS ESTIPULADO EM CONTRATO - LEGALIDADE - CONDENAÇÃO DA CONSTRUTORA AO PAGAMENTO DE CLÁUSULA PENAL - POSSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES PELA NÃO FRUIÇÃO DO IMÓVEL - PRESUNÇÃO - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ - INCC - SUSPENSÃO DE SUA INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DAS PRESTAÇÕES -IMPOSSIBILIDADE - COMISSÃO DE CORRETAGEM - PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO - CABIMENTO - AUSÉNCIA DE INFORMAÇÃO PRÉVIA SOBRE O PREÇO TOTAL DE AQUISIÇÃO DA UNIDADE IMOBILIÁRIA - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - QUANTUM INDENIZA TÓRIO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. Nos termos do ad. 249, §1 0, do Código de Processo Civil/1 973, a declaração de nulidade depende da demonstração do efetivo prejuízo processual. A sentença somente será extra petita quando decidir questões fora da lide. O atraso na expedição do habite-se não configura a hipótese de caso fortuito ou força maior, tratando-se, isto sim, de fato previsível, inerente ao risco do negócio da construtora. A cláusula de prorrogação de 180 dias do prazo para a entrega do imóvel não pode ser considerada nula, porque foi livremente convencionada entre as partes, e também por serem comuns os imprevistos ocorridos durante a construção do imóvel, imprevistos esses que são inerentes à atividade exercida pela parte ré e que justificam essa prorrogação. O STJ, por ocasião do julgamento dos REsps 1.614.721!DF e 1.631.4851DF (Tema 971), submetidos à sistemática dos recursos representativos de controvérsia, pacificou entendimento no sentido de que "no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor". Consoante entendimento firmado pelo c. STJ, nos casos de atraso na entrega de imóvel, por fato atribuivel à construtora, é devida ao promissário comprador indenização correspondente aos lucros cessantes pela não fruição do imóvel, independentemente da existência de prova. A cumulação da multa por atraso na entrega do imóvel com indenização por danos materiais (pagamento de aluguéis) não configura "bis in idem", porquanto esta tem natureza compensatória, enquanto aquela tem natureza moratória. O INCC - Indice Nacional do Custo da Construção - é o índice que reflete os custos da construção civil, incidindo tão somente durante o período de construção do imóvel, como forma de atualização do valor das prestações. A parte prejudicada pelo atraso na entrega do imóvel deve se valer das cláusulas contratuais que estipulam as penalidades pelo inadimplemento contratual, não sendo possível a suspensão da incidência do INCC sobre o valor das prestações por determinado período. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp 1599511 ISP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a tese de que, somente se informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, assim como o valor da comissão de corretagem, válida se mostra a transferência ao comprador da obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em regime de incorporação imobiliária. O injustificado e exagerado atraso na conclusão e entrega da obra contratada, notadamente tratando-se de imóvel residencial, causa abalos na esfera psíquica do contratante, que vivencia situação de incerteza quanto ao cumprimento contratual, e mesmo frustração da expectativa de ter sua casa própria, de tomar posse de seu imóvel residencial. Nas razões de recurso especial, a parte recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 17, 18, 70, 485, VI, 336, X, 141, 373, 374, I, 492, 927, III, do Código de Processo Civil, 186, 393, caput e parágrafo único, 402, 403, 421, 724, 725, 884 e 927, parágrafo único, do Código Civil. Com relação à suposta violação ao artigo 927, III, do Código de Processo Civil, argumenta que o acórdão recorrido condenou a parte recorrente ao pagamento de lucros cessantes e de cláusula penal, contrariando a orientação desta Corte no que concerne à impossibilidade de cumulação de ambas as espécies de condenação. No que se refere à alegada violação aos artigos 186, 393, caput e parágrafo único, e 927, parágrafo único, do Código Civil, a parte recorrente alega que o acórdão recorrido desconsiderou fatores que excluem a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel e que se caracterizam como caso fortuito e força maior, notadamente as chuvas e a escassez do mercado de construção civil. Já em relação aos artigos 402 e 403 do Código Civil, sustenta que não são cabíveis lucros cessantes em razão da ausência de prejuízo suportado. Aduz também que houve violação aos artigos 421 e 884 do Código Civil, na medida em que não há previsão contratual estabelecendo multa em desfavor da parte recorrente para o caso de atraso na entrega de imóvel. Além disso, afirma que houve violação aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, pois a condenação imposta pelo acórdão recorrido seria extra petita, eis que a inversão da multa contratual não foi requerida pelas partes. Também alega que houve violação aos artigos 421 e 884 do Código Civil, diante da alteração de cláusulas contratuais que preveem a aplicação de correção monetária, juros de mora e multa. Aduz que o acórdão recorrido violou os artigos 186, 927 e 944, caput e parágrafo único, do Código Civil, bem como os artigos 373 e 374, I, do Código de Processo Civil, alegando que o simples atraso na entrega não enseja dano moral indenizável. Além disso, com relação à comissão de corretagem, afirma que está prescrito o pedido de restituição, tendo em vista o prazo trienal aplicável ao caso, confirmado no julgamento do REsp nº 1.551.956/SP. Afirma que os artigos 17, 18, 70, 485, VI, 336, X, do Código de Processo Civil, e os artigos 421, 724, 725, do Código Civil também foram violados pelo acórdão recorrido. Defende não possuir legitimidade para restituir a comissão de corretagem, cujo pagamento é de responsabilidade da parte recorrida. Aponta, por fim, a existência de dissídio jurisprudencial. Contrarrazões ao recurso especial foram apresentadas às fls. 531/550. Assim delimitada a controvérsia, passo a decidir. Cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por Mateus Lima Silveira em face de BH Buritis Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. em razão do atraso na entrega de imóvel adquirido. Da análise dos autos, verifica-se que o recorrido firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel em 30.9.2008, com previsão de entrega para o mês de setembro de 2011, prorrogável até março de 2012. O imóvel, contudo, não havia sido entregue até a data do ajuizamento da ação (novembro de 2013), como indicou o acórdão recorrido. O Juízo de primeira instância, na sentença proferida, julgou os pedidos do autor parcialmente procedentes, condenando a recorrente (i) ao pagamento de multa de 0,5% por mês de atraso no valor do imóvel; (ii) à devolução do valor de INCC pago pelo autor, ora recorrido, referente aos meses de atraso do empreendimento, devidamente corrigidos pela tabela da Corregedoria do TJMG desde a data do pagamento, acrescido de juros de mora de 1% ao mês desde a citação; (iii) à devolução do valor pago a título de comissão de corretagem e taxa SATI; (iv) ao pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), acrescidos de juros a partir da citação e correção monetária a partir da propositura da ação. Após a interposição de recursos de apelações por ambas as partes, o Tribunal de origem, por meio do acórdão recorrido, reformou parcialmente a sentença para aplicar, a título de cláusula penal, juros de 1% sobre o valor de cada parcela paga durante os meses de atraso até a liberação do habite-se, valor que deverá ser acrescido de multa de 2% sobre o valor total dos juros. Além disso, o acórdão afastou a condenação à devolução do INCC referente aos meses de atraso e condenou a parte recorrente ao pagamento de lucros cessantes no valor do aluguel médio do imóvel objeto do contrato. Veja-se, nesse sentido, trecho do acórdão recorrido (fl. 451): “Pelo exposto, rejeito as preliminares e dou parcial provimento aos recursos para: declarar que, pelo atraso na entrega da obra, a ré pagará ao autor, a título de cláusula penal, juros de 1% sobre o valor de cada parcela paga pela autora durante os meses em atraso, até a data da liberação do habite-se, valor esse que deverá ser acrescido de multa de 2% sobre o valor total desses juros; afastar a condenação da ré a devolver o INCC referente aos meses de atraso do empreendimento; condenar a construtora ré ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, no valor do aluguel médio do imóvel objeto do contrato celebrado entre as partes por cada mês de atraso na entrega do bem, a ser apurado em liquidação de sentença” Contra esse acórdão, foi interposto o recurso especial em análise, pela parte ré, ora recorrente. Em seu recurso, de início, a parte alega que o acórdão recorrido violou o artigo 927, III, do Código de Processo Civil, uma vez que o acórdão recorrido condenou a parte recorrente ao pagamento de lucros cessantes e de cláusula penal, contrariando a orientação desta Corte no que concerne à impossibilidade de cumulação de ambas as espécies de condenação. A esse respeito, o Tribunal de origem entendeu pela possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a multa prevista em cláusula penal. Segundo o acórdão recorrido, no caso dos autos, as penalidades (cláusula penal e lucros cessantes) possuem naturezas distintas: a cláusula penal tem natureza moratória e finalidade de penalizar o contratante pelo descumprimento do contrato a despeito da comprovação de prejuízos decorrentes do inadimplemento contratual; já os lucros cessantes se justificam pela compensação do prejuízo decorrente do inadimplemento contratual. Além disso, o acórdão recorrido consignou que o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n° 1.635.428, referente ao Tema Repetitivo nº 970, não se aplica ao caso, pois a cláusula penal não teria sido estabelecida em valor equivalente ao locativo, sendo, com isso, possível a cumulação. A propósito (fls. 441/444): “Com efeito, deve ser mantida a sentença na parte que "inverteu" a aplicação da cláusula penal em desfavor da ré, porém, tal penalidade deverá ser calculada com base nos critérios acima elencados. Embora seja pacificado o entendimento jurisprudencial acerca da necessidade de prova dos danos materiais, não se podendo indenizar danos hipotéticos, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que, nos casos de atraso na entrega do imóvel por fato atribuível à construtora, como na hipótese dos autos, é cabível a condenação em lucros cessantes pela não fruição do imóvel, independentemente da existência de provas. Assim, com amparo na jurisprudência desta Corte e do STJ, é forçoso concluir pelo cabimento da condenação da ré ao pagamento de indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, referentes aos meses de atraso na entrega da obra. (...) No caso dos autos, a cláusula penal é uma sanção pelo descumprimento da obrigação assumida no contrato, e possui natureza moratória, podendo ser exigida independentemente da existência de eventuais prejuízos decorrentes desse inadimplemento; seu objetivo é penalizar a construtora pelo descumprimento da obrigação relativa à entrega do imóvel no prazo avençado, e não a compensação de eventuais prejuízos daí decorrentes. Assim, referida multa não pode ser confundida com a indenização por danos materiais, in casu, lucros cessantes. Com efeito, os dois institutos - multa moratória e indenização por danos materiais - possuem naturezas jurídicas diferentes, pelo que a sua cobrança cumulada não configura bis in idem. A jurisprudência do c. STJ é pacífica, no sentido de que é possível a cumulação da multa moratória como pagamento de aluguéis mensais, em caso de atraso de obra. (...) Registre-se que não se aplica ao caso dos autos o entendimento pacificado pelo c. STJ no julgamento do REsp n°1.635.428/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, cuja ementa transcrevo abaixo: (...) É que a cláusula penal de que aqui se cuida não foi "estabelecida em valor equivalente ao locativo", não se tratando, dessa forma, de compensação de prejuízos pela não fruição do imóvel, hipótese considerada naquele julgado do STJ.” Na hipótese dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido destoa da orientação desta Corte Superior ao decidir pela possibilidade de cumulação de lucros cessantes e cláusula penal. No caso, verifica-se que não é possível haver a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal, bem como que deve prevalecer a condenação ao pagamento de lucros cessantes, na medida em que a cláusula penal moratória, no caso, não se mostra adequada à reparação integral dos danos decorrentes do atraso na entrega. Quanto à possibilidade de cumular os lucros cessantes e a cláusula penal, verifica-se que o acórdão recorrido fundamentou que ambas as condenações possuem natureza e finalidade distintas, o que não merece prosperar. O acórdão recorrido estabeleceu expressamente que a cláusula penal prevista no contrato em discussão se trata de cláusula penal moratória, entendendo pela possibilidade de sua cumulação com lucros cessantes com base no fundamento de que se tratam de valores de naturezas distintas. A respeito dessa questão, o Tema Repetitivo nº 930 desta Corte estabelece que, como regra geral, não é possível cumular cláusula penal moratória, com a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, com lucros cessantes. Nesse sentido, vale destacar que a cláusula penal pode apresentar natureza compensatória ou moratória. Em linhas gerais, a cláusula penal compensatória se trata de cláusula prevendo indenização decorrente de inadimplemento contratual parcial ou total do contrato avençado. Por sua vez, a cláusula penal moratória tem por finalidade a prefixação de danos por inadimplemento relativo de obrigação que, ainda que cumprida tardiamente, pode vir a ser útil. É possível fazer uma distinção da natureza da cláusula penal, se compensatória ou moratória, a partir da análise do inadimplemento. Nos casos em que há inexecução da obrigação de forma total, trata-se de cláusula penal compensatória. De outro lado, nos casos em que a inexecução se referir ao atraso na execução de obrigação, trata-se de cláusula penal moratória. A propósito: "(...) se a falta do devedor, punida com a multa, for simplesmente o retardamento na execução ou no inadimplemento de uma cláusula especial ou determinada da obrigação, ela é moratória; se for a falta integral da execução, é compensatória". (PEREIRA, Caio Mário da S. Instituições de Direito Civil - Vol.II. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2024, p.124). A partir dessas distinções, esta Corte, no âmbito do Tema Repetitivo nº 970, fixou o entendimento de que, como regra geral, não é possível cumular lucros cessantes com cláusula penal moratória, precisamente porque a cláusula penal moratória tem como finalidade a prefixação de danos para o caso de inadimplemento tardio da obrigação, assim como o tem a condenação ao pagamento de danos materiais decorrentes da mora. Confira-se trechos do voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão no âmbito do Recurso Especial nº 1.635.428, destacado como representativo da controvérsia no Tema nº 970: "Nesse passo, é consabido que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. Ou ainda, como no presente caso, a cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio, isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória. Dessarte, o estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro." Na hipótese do caso, verifica-se que o acórdão recorrido, embora tenha consignado que a multa de cláusula penal e os lucros cessantes possuem naturezas distintas, aplicou ambas as condenações com a mesma finalidade: indenizar o adquirente pelo inadimplemento moroso. No entanto, a partir de uma análise detalhada do que ficou decidido por esta Corte no âmbito do Tema Repetitivo nº 970 desta Corte, esse entendimento não prospera. Dessa forma, não é possível, no caso, autorizar a cumulação de perdas e danos e cláusula penal moratória. Além disso, à luz das fundamentações proferidas no julgamento do Tema Repetitivo nº 970 do STJ, deve prevalecer, no caso, a condenação ao pagamento de lucros cessantes. Diversamente do que entendeu o acórdão recorrido, a ausência de cláusula penal em valor equivalente ao valor do locativo não tem o condão de ensejar, automaticamente, a aplicação cumulativa da cláusula penal e dos lucros cessantes. É preciso considerar se o valor da indenização corresponde ao valor da extensão do dano, à luz do princípio da reparação integral e do caráter reparatório da indenização. A respeito do valor da cláusula penal, cumpre ressaltar que, no voto proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão no âmbito do Recurso Especial nº 1.635.428, destacado como representativo da controvérsia no Tema nº 970, foi fixada a orientação de que o afastamento da cumulação de lucros cessantes e cláusula penal e a consequente aplicação da cláusula penal se justificam nos casos em que houver cláusula penal prefixando uma indenização em patamar razoável. O Ministro Luís Felipe Salomão, em seu voto, fez uma distinção entre duas hipóteses: a fixação de multa por mês de atraso e a fixação de multa em valor único ou em percentual para o período de mora. Para os casos em que haja fixação de multa em valor único, o entendimento foi o de que a multa prevista poderia ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes), à luz do princípio da reparação integral previsto no artigo 944 do Código Civil, casos nos quais seria autorizada a intervenção do Poder Judiciário para fixar indenização de acordo com a extensão do dano. Nesses casos, a existência de circunstância especial, como multa única prefixada em valor incompatível e insuficiente diante de atraso excessivo do cumprimento de obrigação, poderia justificar a modificação da cláusula penal para fixação de indenização de acordo com a extensão do dano. A ratio da fixação da indenização, nesse caso, é precisamente o princípio da reparação integral decorrente do dano do atraso no cumprimento da obrigação. Em razão disso, a cláusula penal é aplicável em detrimento da condenação ao pagamento de lucros cessantes nas hipóteses em que há uma prefixação da indenização em patamar razoável. É dizer, quando a cláusula penal moratória for fixada adequadamente, prevenindo o enriquecimento sem causa e levando em consideração a natureza e a finalidade do negócio jurídico, é possível a sua aplicação. Veja-se, a propósito, trechos do acórdão proferido pelo Ministro Luís Felipe Salomão: "Deveras, embora o mais usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC. Nessa hipótese, segundo penso, em nome da própria preservação da segurança jurídica, não parece, à luz do disposto no art. 416 do CC, que ambas as partes da relação contratual possam meramente ignorar a cláusula penal moratória convencionada prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32). Nesse diapasão, o Enunciado n. 412 da V Jornada de Direito Civil do CJF preconiza que as diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva. Além do mais, o art. 187 do Código Civil estabelece que comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Nessa vereda, ainda que se trate, no caso, de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados em razão da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu. No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, objetivamente se mostrasse insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, atraindo a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC. (...) Aliás, mutatis mutandis, o art. 413 do CC, na linha da iterativa jurisprudência do STJ (REsp n. 1.641.131/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no AREsp n. 592.075/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 5/3/2015, DJe 17/3/2015; AgRg no AREsp n. 390.409/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014; REsp n. 1.186.789/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/3/2014, DJe 13/5/2014), impõe o poder-dever do magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal avençada para manter a indenização na extensão do dano verificado, caso em que a obrigação principal tenha se cumprido em parte ou, que o montante da penalidade se mostrasse manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. Outrossim, o Enunciado n. 355 da Jornada de Direito Civil do CJF propugna que as partes não podem renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública. De resto, a função social e econômica do contrato resguardam o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil de 2002, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex. Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no art. 424 do CC, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos)." Na hipótese dos autos, verifica-se que houve previsão contratual (i) de incidência de juros de mora de 1% ao mês sobre a parcela em atraso, bem como (ii) de multa moratória de 2% sobre o valor da parcela, incidente sobre o valor do principal (conforme se verifica à fl. 42). Nesse cenário, o Juízo de primeira instância, na sentença proferida, condenou a parte recorrente ao pagamento de multa no percentual de 0,5% por mês de atraso no valor do imóvel. Com isso, no ponto, o Juízo de primeira instância não aplicou a cláusula penal em desfavor da parte recorrente, mas fixou valor indenizatório que considerou adequado à reparação do dano. A fixação de multa no percentual de 0,5% por mês de atraso, todavia, não foi fundamentada no fato de o percentual corresponder, no caso concreto, ao valor de locação do imóvel objeto do contrato. Não se ignora que é uma prática de mercado a inserção de multa que varia entre 0,5% e 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso, na medida em que esse valor representaria o aluguel que o imóvel alugado teria. Na hipótese dos autos, entretanto, não há elementos para aferir se o percentual fixado pelo Juízo de primeira instância corresponde a um valor adequado à reparação dos danos causados pela mora. Vale destacar que, na hipótese, a cláusula penal moratória foi fixada no percentual de 2% sobre o valor da parcela, incidente sobre o valor do principal, com acréscimo de incidência de juros de mora de 1% ao mês sobre a parcela em atraso. Não há como afirmar, assim, que a condenação do Juízo de primeira instância estabelece indenização em patamar razoável e em consonância com a extensão dos danos ou mesmo que considera o valor do locatício do imóvel objeto do contrato. O mesmo ocorre com parcela da condenação estabelecida no acórdão recorrido. O Tribunal de origem, alterando a sentença, entendeu pela possibilidade de cumular o pagamento de multa de cláusula penal com o de lucros cessantes. Com relação à cláusula penal, fixou o valor em montante equivalente a 1% de juros de mora sobre cada parcela paga durante os meses em atraso, com acréscimo de 2% sobre o valor total desses juros. Com relação aos lucros cessantes, fixou em valor equivalente ao valor médio de aluguel do imóvel objeto do contrato por cada mês de atraso. Confira-se: (i) "a título de cláusula penal, juros de 1% sobre o valor de cada parcela paga pela autora durante os meses em atraso, até a data da liberação do habite-se, valor esse que deverá ser acrescido de multa de 2% sobre o valor total desses juros"; e (ii) "indenização por danos materiais, na modalidade de lucros cessantes, no valor do aluguel médio do imóvel objeto do contrato celebrado entre as partes por cada mês de atraso na entrega do bem, a ser apurado em liquidação de sentença". Especificamente com relação à aplicação da cláusula penal em desfavor da parte recorrente, verifica-se que o acórdão recorrido, na condenação, não forneceu elementos demonstrando que a condenação com base na cláusula penal que estabelece juros de mora, além da condenação ao pagamento de lucros cessantes, corresponderia a uma indenização justa e em patamar razoável, compatível com o atraso na entrega. Registre-se, a propósito, que o acórdão recorrido desvirtuou a própria aplicação da cláusula penal, incorrendo em verdadeira inovação na aplicação e interpretação da cláusula sem qualquer fundamento razoável para tanto. De um lado, a cláusula penal prevê expressamente multa moratória de 2% sobre o valor da parcela, incidente sobre o valor do principal, além de juros de mora de 1%. De outro lado, contudo, o acórdão recorrido determinou a aplicação de juros de 1% sobre a parcela paga, com o acréscimo de multa de 2% sobre o valor dos juros. Houve, assim, alteração da própria base de cálculo da cláusula penal sem a demonstração de que a nova metodologia de cálculo é capaz de produzir indenização justa e em patamar razoável. Destaca-se que, no caso do Recurso Especial nº 1.635.428, julgado no âmbito do Tema Repetitivo nº 930 do STJ, havia "cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 0,5% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora". Dessa forma, verifica-se que a cláusula penal foi fixada, no caso do repetitivo, com base no valor do imóvel objeto do contrato. A partir dessa premissa, entendeu-se que a cláusula, da forma como estabelecida, podia ser considerada razoável à reparação dos danos patrimoniais. Naquele caso, ainda, o percentual de 0,5% do preço do imóvel foi fixado por corresponder ao valor do aluguel caso o imóvel fosse alugado. No caso deste recurso especial, contudo, a cláusula penal moratória fixou multa de 2% sobre o valor da parcela, além de juros de mora de 1% sobre o valor da parcela. Não houve, desse modo, a fixação de cláusula penal com base no valor do imóvel objeto do contrato ou em percentual que viabilizasse a conclusão de que a cláusula penal foi elaborada a partir do valor de aluguel que o imóvel objeto do contrato teria. Nesse sentido, a cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, na hipótese dos autos, é capaz de ensejar a fixação de indenização em patamar excessivo e sem razoabilidade, ensejando enriquecimento sem causa e caracterizando verdadeiro desequilíbrio contratual decorrente da aplicação de cláusula penal moratória. No ponto, é preciso considerar que a cumulação de uma cláusula penal prevendo pagamento de 1% de juros de mora sobre o valor da parcela, com acréscimo de 2% sobre o valor dos juros, com o pagamento de lucros cessantes no valor do aluguel médio do imóvel pode ensejar, na verdade, indenização em patamar superior à extensão dos danos decorrentes do atraso. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a indenização decorrente de atraso na entrega de imóvel deve corresponder ao valor do aluguel mensal de imóvel semelhante, considerando-se os meses de atraso e tendo como termo final a data da disponibilização da posse direta ao comprador. A propósito: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 2. O mero inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável. Contudo, é cabível a condenação nessa verba no caso de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária. 3. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do instrumento contratual e do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.357.325/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DAS VENDEDORAS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DANO MATERIAL PRESUMIDO. LUCROS CESSANTES. RECURSO REPETITIVO. TEMA 996/STJ. DANO MORAL. LONGO PERÍODO DE ATRASO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. CABIMENTO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo, Tema 996/STJ, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso foi superior à 2 (dois) anos, ainda não há notícias da entrega do imóvel, o qual foi adquirido para fins de moradia." (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.249.293/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023) 3. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.647.948/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/11/2024, DJEN de 29/11/2024.) AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA OBRA. CIRCUNSTÂNCIAS PECULIARES. AUSÊNCIA. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é suficiente, por si só, para acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que podem configurar lesão extrapatrimonial. 2. A circunstância do atraso na entrega de imóvel edificado, em si mesma, enseja dano material a título de aluguel ou lucros cessantes, em valores mensais que vão se acumulando ao longo de meses e anos até a disponibilização da unidade contratada. Já a indenização por dano moral depende da ocorrência de agravo a direitos da personalidade, de ordem moral, existencial, ser demonstrado a partir de circunstâncias peculiares do caso concreto, o que não se verificou na hipótese dos autos. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.029.890/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 11/10/2024.) Diante disso, verifica-se que o acórdão recorrido não está em conformidade com a jurisprudência deste STJ ao decidir pela possibilidade de cumular lucros cessantes e cláusula penal, na hipótese dos autos. Assim, o recurso especial deve ser provido, no ponto, para afastar a condenação ao pagamento de multa a título de cláusula penal, mantendo-se a condenação ao pagamento de lucros cessantes. Além disso, a parte recorrente sustenta violação aos artigos 186, 393, caput e parágrafo único, e 927, parágrafo único, do Código Civil, pois o acórdão recorrido desconsiderou fatores que excluem a responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel e que se caracterizam como caso fortuito e força maior, notadamente as chuvas e a escassez do mercado de construção civil. A respeito da caracterização de caso fortuito ou força maior, observa-se que o acórdão recorrido analisou especificamente a alegação de atraso na expedição do habite-se, entendendo que o referido atraso não configura hipótese de caso fortuito ou força maior apto a afastar a responsabilidade civil da parte recorrente. Veja-se (fl. 433): “Em primeiro lugar, deve ser salientado que o atraso na expedição do habite-se não configura a hipótese de caso fortuito ou força maior, tratando-se, isto sim, de fato previsível, inerente ao risco do negócio da construtora, sendo certo, ainda, que incumbia à ré o ônus de comprovar a morosidade da Prefeitura em expedir o habite-se, e verifica-se que desse ônus, ela, ré, não se desincumbiu, nada nesse sentido existindo na prova nos autos. Em assim sendo, não há como afastar a responsabilidade da ré pelo atraso na entrega do imóvel, atraso esse que é incontroverso no caso dos autos.” (fl. 433) Quanto à existência de caso fortuito ou força maior decorrente das chuvas e da escassez do mercado de construção civil, no entanto, observo que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do tema, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, diante da falta de prequestionamento (Súmula 211/STJ). De todo modo, rever as conclusões do Tribunal de origem e analisar as alegações da parte recorrente, no que se refere especificamente à caracterização de força maior ou caso fortuito diante da escassez do mercado e das chuvas, demandaria, necessariamente, o reexame de fatos e provas, providência vedada pela Súmula nº 7 deste STJ. A propósito: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CASO FORTUITO NÃO RECONHECIDO NA ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TERMO FINAL PARA A ENTREGA DO IMÓVEL. QUESTÃO QUE DEMANDA REVISÃO DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ. LUCROS CESSANTES PRESUMÍVEIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. A afirmação genérica de que houve caso fortuito a justificar o atraso na entrega da obra, e que o contrato previa tal hipótese, não é suficiente para afastar a condenação ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes, pois, não tecendo o recurso uma linha sequer a respeito do que teria configurado o caso fortuito, a incidência da Súmula 284/STF ressoa inequívoca na espécie. 2. Ademais, "Essa Corte já se pronunciou em inúmeras oportunidades no sentido de que a inversão das conclusões da Corte local para afirmar, por exemplo, que o excesso de chuvas e a escassez de mão de obra configuram fatos extraordinários e imprevisíveis, enquadrando-se como hipóteses de caso fortuito ou força maior, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos" (REsp 1.536.354/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 20/6/2016). 3. A tese de que o "habite-se" deve ser considerado como termo final para a entrega do imóvel em razão de expressa previsão contratual nesse sentido, esbarra no óbice das Súmulas 5 e 7/STJ. 4. "Nos termos da jurisprudência do STJ o atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente comprador" (EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 9/5/2018, DJe 22/5/2018). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.752.994/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 8/4/2019.) Além disso, a parte recorrente alega que o acórdão recorrido violou os artigos 402 e 403 do Código Civil, uma vez que não são cabíveis lucros cessantes em razão da ausência de prejuízo suportado. A esse respeito, a jurisprudência desta Corte Superior entende que o prejuízo decorrente de atraso na entrega de imóvel é presumido, de tal forma que é cabível a fixação de indenização por lucros cessantes. Veja-se: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MANTIDA. I. Caso em exame 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao agravo em recurso especial. 2. O acórdão recorrido reconheceu a responsabilidade solidária da construtora e da instituição financeira pelo atraso na entrega do imóvel, determinando a indenização por lucros cessantes. II. Questão em discussão 3. Consiste em saber se a responsabilidade solidária da construtora e da instituição financeira pelo atraso na entrega do imóvel está configurada e se a indenização por lucros cessantes é devida. III. Razões de decidir 4. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem interpretação de cláusulas contratuais e revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmulas n. 5 e 7 do STJ). 5. Ausente circunstância excludente da responsabilidade, o atraso na entrega do imóvel objeto do contrato de incorporação enseja o dever de indenizar, solidariamente, daqueles que compõem a cadeia de fornecimento. 6. Configurado o atraso na entrega do bem por culpa exclusiva do vendedor, a indenização por lucros cessantes é devida, sendo o prejuízo do comprador presumido por causa da privação do uso do bem, conforme jurisprudência consolidada do STJ. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: "1. A reavaliação de cláusulas contratuais e elementos fático-probatórios é vedada em recurso especial, conforme as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 2. A responsabilidade solidária em contratos de incorporação imobiliária abrange todos os integrantes da cadeia de fornecimento, na ausência de circunstância excludente. 3. O atraso na entrega do imóvel enseja indenização por lucros cessantes, com prejuízo presumido do comprador." Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no AREsp 2.380.773/SP, Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 02.10.2023; STJ, REsp 1.729.593/SP, Min. Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25.09.2019. (AgInt no AREsp n. 2.679.002/RS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 28/2/2025.) AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 2. O mero inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável. Contudo, é cabível a condenação nessa verba no caso de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária. 3. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do instrumento contratual e do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.357.325/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) Assim, não merece prosperar o recurso especial com relação à alegada violação aos artigos 402 e 403 do Código Civil, devendo ser mantida a indenização a título de lucros cessantes fixada pelo acórdão recorrido. A parte recorrente também alega que houve violação aos artigos 421 e 884 do Código Civil, em razão da ausência de previsão contratual estabelecendo multa em desfavor da parte recorrente para o caso de atraso na entrega de imóvel e da alteração de cláusulas contratuais prevendo correção monetária, juros de mora e multa. Alega, ainda, que houve violação aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil, pois a condenação imposta pelo acórdão recorrido seria extra petita, eis que a inversão da multa contratual não foi requerida pelas partes. No ponto, julgo prejudicada a análise dessas violações, tendo em vista o afastamento da multa prevista em cláusula penal, fixada pelo Tribunal de origem. De todo modo, especificamente com relação à alegação da parte recorrente de que não houve pedido expresso de inversão da cláusula penal (violação aos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil), observa-se, da leitura da inicial, que a parte recorrida fez requerimento expresso de aplicação da multa penal em desfavor da parte recorrente, não merecendo prosperar o recurso especial com relação a essa alegação. A parte recorrente, com relação especificamente à condenação ao pagamento de indenização por danos morais, também afirma que o acórdão recorrido violou os artigos 186, 927 e 944, caput e parágrafo único, do Código Civil, bem como os artigos 373 e 374, I, do Código de Processo Civil, alegando que o simples atraso na entrega não enseja dano moral indenizável. O Tribunal de origem, no ponto, entendeu que houve a caracterização de atraso excessivo apto e ensejar a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais (fls. 448/449): “Com relação à configuração dos danos morais, nenhum reparo merece a sentença apelada. È cediço que, em regra, mero inadimplemento contratual não gera abalo moral. Entretanto, tenho que o injustificado e exagerado atraso na conclusão e entrega da obra contratada, notadamente tratando-se de imóvel residencial, como no caso dos autos, excepciona referida regra, uma vez que causa abalos na esfera psíquica do contratante, que vivencia situação de incerteza quanto ao cumprimento contratual, e mesmo frustração da expectativa de ter sua casa própria, de tomar posse de seu imóvel residencial. Inegável, portanto, o dever da construtora ré de indenizar.” Vale frisar, no ponto, que o recorrido firmou contrato de promessa de compra e venda de imóvel em 30.9.2008, com previsão de entrega para o mês de setembro de 2011, prorrogável até março de 2012. O imóvel, contudo, não havia sido entregue até a data do ajuizamento da ação (novembro de 2013), como indicou o Tribunal de origem no acórdão recorrido. Em razão disso, o Tribunal de origem, com base na existência de atraso excessivo, entendeu pela existência de danos morais indenizáveis. Sobre o tema, esta Corte Superior adota orientação no sentido de que são cabíveis danos morais decorrentes de atraso na entrega quando forem configuradas circunstâncias excepcionais, como atraso excessivo na entrega. Veja-se: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. LUCROS CESSANTES. PREJUÍZO PRESUMIDO. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 e 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 2. O mero inadimplemento contratual não gera dano moral indenizável. Contudo, é cabível a condenação nessa verba no caso de atraso excessivo na entrega da unidade imobiliária. 3. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do instrumento contratual e do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. A incidência das Súmulas n. 5 e 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do recurso especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.357.325/RN, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 9/12/2024, DJEN de 13/12/2024.) DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DAS VENDEDORAS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. VIOLAÇÃO DO ART. 489 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DANO MATERIAL PRESUMIDO. LUCROS CESSANTES. RECURSO REPETITIVO. TEMA 996/STJ. DANO MORAL. LONGO PERÍODO DE ATRASO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. CABIMENTO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência firmada em sede de recurso repetitivo, Tema 996/STJ, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). 2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, "o simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que possam configurar a lesão extrapatrimonial, como na hipótese dos autos, em que o atraso foi superior à 2 (dois) anos, ainda não há notícias da entrega do imóvel, o qual foi adquirido para fins de moradia." (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.249.293/RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2023, DJe de 20/10/2023) 3. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.647.948/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/11/2024, DJEN de 29/11/2024.) Assim, ao manter a condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais com fundamento da existência de atraso excessivo, o Tribunal de origem decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte, motivo pelo qual incide a Súmula nº 83 do STJ. A parte recorrente também sustentou a ocorrência de prescrição com relação à restituição da comissão de corretagem. Contudo, não indicou o artigo tido por violado. A jurisprudência desta Corte segue no sentido de que a ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso, uma vez que não basta a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal. Além disso, observo que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do tema, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, diante da falta de prequestionamento (Súmula 211/STJ). Destaco, ainda, que a apreciação de matéria de ordem pública, nesta instância, depende de prequestionamento, ao contrário do que alega a parte recorrente. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA NÃO CONFIGURADA. DEMORA NA CITAÇÃO NÃO IMPUTADA AO EXEQUENTE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. USO DE PROVA EMPRESTADA EM VIRTUDE DA PRECLUSÃO DO DIREITO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. 1. Ausente o prequestionamento, exigido inclusive para as matérias de ordem pública, incidem os óbices dos enunciados n. 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos da Súmula 150 do STF, o prazo de prescrição da pretensão executiva é o mesmo relativo à ação de conhecimento e ele se inicia a partir da data do trânsito em julgado da sentença, conforme jurisprudência pacífica desta Corte. 3. Proposta a execução no prazo para seu exercício, a demora da citação, quando não imputada ao exequente, não permite o acolhimento de alegada prescrição. 4. No caso, foi reconhecida a preclusão do direito à produção de prova pericial pela ausência de pagamento dos valores arbitrados a título de honorários periciais, de modo que não há se falar em violação ao contraditório pelo uso de prova emprestada para fins de avaliação de imóvel penhorado. 5. De acordo com a jurisprudência do STJ, o julgador não é obrigado a abordar todos os temas invocados pela parte se, para decidir a controvérsia, apenas um deles é suficiente ou prejudicial dos outros. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.527.030/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 28/2/2025.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA OBRA. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. SÚMULA N. 7/STJ. ASTREINTES DESPROPORCIONAIS E DECISÃO EXTRA PETITA. ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que mesmo as matérias de ordem pública necessitam do prequestionamento para serem analisadas em sede de recurso especial. Precedentes. 2. A pretensão de alterar o entendimento do acórdão recorrido acerca da aplicação da exceção do contrato não cumprido demandaria a análise e interpretação de cláusulas contratuais e o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.946.084/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. COBERTURA SECURITÁRIA. AMEAÇA DE DESMORONAMENTO. DESNECESSIDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. PRESCRIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO MANTIDA. [...] 3. Ausente o enfrentamento da matéria pelo acórdão recorrido, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, inviável o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento. Incidência da Súmula n. 211/STJ. 4. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que se trate de matéria de ordem pública, é exigido o prequestionamento. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.356.418/PR, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.) Ademais, a parte recorrente afirma que os artigos 17, 18, 70, 485, VI, 336, X, do Código de Processo Civil, e os artigos 421, 724, 725, do Código Civil também foram violados pelo acórdão recorrido. Defende ser parte ilegítima para restituir a comissão de corretagem, que é de responsabilidade da parte recorrida. A esse respeito, Tribunal de origem, no acórdão recorrido, entendeu que a parte recorrente possui legitimidade para restituir a comissão de corretagem paga pelo recorrido, uma vez que não teria informado ao adquirente, antes da celebração do contrato, o repasse do pagamento da comissão de corretagem. Veja-se (fls. 434/437): “Em relação à comissão de corretagem, inicialmente, cumpre salientar que, como é cediço, a atividade de corretagem consiste no trabalho de intermediar ou aproximar pessoas para a realização de um determinado negócio. (...) Desse modo, a comissão de corretagem é devida quando houver prova da intermediação e de que o negócio por ela objetivado foi concretizado. E trata-se isso de fato incontroverso nos autos. A questão é saber de quem é a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, se do comprador ou se do vendedor. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp 1599511 ISP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a tese no sentido de ser válida a transferência, ao consumidor, da obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem, de forma a garantir ao consumidor a clareza e transparência exigidas tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Defesa do Consumidor. No caso dos autos, nenhuma cláusula existe no instrumento contratual acerca do pagamento, por parte do comprador, de comissão de corretagem. Competia à ré, notadamente porque inexistente qualquer cláusula contratual dispondo acerca da transferência para o comprador da obrigação de pagamento da comissão de corretagem, a demonstração de que o autor teria sido informado previamente, ou seja, até o momento da celebração da avença, acerca do preço total da unidade imobiliária, com o destaque do valor da comissão de intermediação de venda. Entendo, pois, que informar ao consumidor, somente após a assinatura do contrato de compra e venda de imóvel, sobre o custo adicional da comissão de corretagem viola os deveres de informação e transparência que devem pautar não apenas as relações consumeristas, mas todas as relações negociais. Portanto, não merece reforma essa parte da sentença.” A respeito da responsabilidade pelo pagamento da taxa de corretagem, a jurisprudência desta Corte entende que é possível que a responsabilidade pelo pagamento seja atribuída ao promitente-comprador, desde que ele seja previamente informado a respeito: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA COMPRA E VENDA. IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESCRIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSENTE. 1. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.599.511/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a tese da validade da cláusula que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, desde que previamente informado, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 2. No caso concreto, as questões referentes à ilegitimidade passiva do recorrente e ocorrência de prescrição não foram debatidas pelo tribunal de origem e, suscitadas no especial, não foram objeto de contrarrazões, carecendo do necessário prequestionamento, exigível, inclusive, para o exame de matéria de ordem pública. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.157.126/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO BANCO. INOCORRÊNCIA. CORRÉ INTEGRANTE DA CADEIA DE CONSUMO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE INFORMAÇÃO E LEGALIDADE DA COBRANÇA NÃO COMPROVADOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N.os 5, 7 E 568 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A conclusão adotada na origem acerca da legitimidade passiva do banco teve por base os elementos fático-probatórios dos autos, sendo inviável sua revisão diante da incidência da Súmula n.º 7 do STJ. 2. É válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem. 3. A revisão do acórdão recorrido no tocante ao descumprimento do dever de informação esbarra nos óbices das Súmula n.ºs 5 e 7 do STJ. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.961.498/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.) No caso, o acórdão recorrido fez constar expressamente que o promitente-comprador não foi devidamente informado acerca da transferência da responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem, de modo que não há que se falar em falar ilegitimidade da parte recorrente pela restituição da referida taxa. Sendo assim, ao decidir pela restituição da taxa de corretagem pela parte recorrente, o Tribunal de origem, no acórdão recorrido, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Incide, com isso, a Súmula nº 83 do STJ. Por fim, ressalto que a alegada divergência jurisprudencial não foi demonstrada na forma exigida pelos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que ausente o necessário cotejo analítico entre os julgados comparados, bem como a indispensável demonstração da similitude fática e da divergência na interpretação do direito entre as hipóteses confrontadas. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e afastar a condenação ao pagamento de multa a título de cláusula penal. Intimem-se. Relator
MARIA ISABEL GALLOTTI