Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2201352/SP (2025/0076945-0)
RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA
RECORRENTE: MIGUEL HENRIQUE FRANCISCO
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CORRÉU: ALEX DOS SANTOS MACIEL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por MIGUEL HENRIQUE FRANCISCO, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que negou provimento ao apelo defensivo e deu provimento ao recurso do Ministério Público, fixando a pena do recorrente e do corréu, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06, em 11 anos e 8 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1166 dias-multa. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Nas razões do recurso especial, alega o recorrente violação dos arts. 59 do Código Penal, 33, § 4º, e 42, ambos da Lei 11.343/06. Sustenta: (i) ausência de fundamentação para a fixação da pena-base em montante superior ao dobro do mínimo, por conta da quantidade e natureza da droga apreendida, e (ii) bis in idem na utilização do mesmo fundamento para afastar a minorante do tráfico. Apresentadas contrarrazões, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial, manifestando-se o Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso. É o relatório. Decido. O recurso merece, em parte, prosperar. O juízo sentenciante, ao realizar a dosimetria, exasperou a pena-base em 1 ano e 3 meses de reclusão e 125 dias-multa, em razão da natureza e quantidade da droga (327 kg de cocaína). Por sua vez, o Tribunal a quo aumentou a reprimenda basilar em 7 anos e 700 dias-multa, tendo em vista a quantidade de droga, conforme fundamentação abaixo (e-STJ fl. 1736): A quantidade de cocaína apreendida neste caso é realmente bastante elevada e justifica a exasperação da pena-base em montante significativamente maior do que o fixado na sentença, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e da jurisprudência da Turma em casos análogos. Essa expressiva quantidade de cocaína seria inserida clandestinamente em container que seria estufado em navio que tinha por destino a África, mais especificamente o porto de Banjul, na República da Gâmbia, com baldeação no porto de Algeciras, na Espanha. É evidente, portanto, que se está diante de tráfico transnacional de drogas praticado por organização criminosa altamente especializada nesse tipo de crime. Por isso, provejo o recurso da acusação nesse ponto e fixo a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: HC n. 272.126/MG, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 17/3/2016; REsp n. 1.383.921/RN, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe 25/6/2015; HC n. 297.450/RS, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes: AgRg no HC n. 526.747/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019; AgRg no REsp n. 1.448.502/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 23/10/2019; AgRg no AREsp n.1.266.433/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019; AgRg no AREsp n. 1.481.573/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 27/8/2019, DJe 4/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.505.515/SP, de minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 22/8/2019). Vale destacar ainda que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da expressiva quantidade do entorpecente apreendido (327 kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, acima do mínimo legalmente previsto. Contudo, a Corte de origem aumentou a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa acima do mínimo legal, patamar bem superior ao dobro da pena mínima, o que não se mostra razoável e proporcional. A contrario sensu, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "o aumento da pena-base no dobro do mínimo legal não se revelou desproporcional, ante a elevada quantidade de entorpecente apreendido - cerca de 500kg (quinhentos quilos) de maconha" (AgRg no REsp n. 1.723.523/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024). No mesmo sentido: "O Tribunal de origem considerou a apreensão de 300kg de cocaína para elevar a pena-base no dobro do mínimo. Tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo, inclusive, elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte" (AgRg no HC n. 881.885/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024). Deve, portanto, o aumento da pena-base base ser reduzida ao dobro do mínimo legal. No que concerne à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sabe-se que o legislador, ao editar o mencionado diploma legal, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual. Para aplicação da referida minorante, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso, o Tribunal de origem manteve o afastamento da minorante, asseverando que (e-STJ fls. 1728/1729): Embora os apelantes sejam primários e não registrem antecedentes criminais, suas condutas na prática do crime não foi de pequena importância, mas de quem detinha confiança dos donos da droga, na medida em que a carga de cocaína que movimentaram no terminal do porto de Santos (independentemente da quantidade, que não pode ser considerada nesta fase, pois já foi considerada na primeira fase) tinha valor econômico bastante elevado no mercado de drogas ilícitas e a sua movimentação (para inserção clandestina em navio) não seria atribuída a quem não tivesse grau de confiança do grupo criminoso responsável pela negociação transnacional da droga. Portanto, o modus operandi utilizado, com a participação de pelo menos mais seis pessoas, mostra claramente que se está diante de integração a tráfico transnacional praticado por organização criminosa, a justificar a não aplicação, no caso concreto, em exame da referida causa de diminuição de pena. Em outras palavras, evidentemente, não se trata de tráfico privilegiado. Como se observa, constatou o Tribunal de origem que o modus operandi do delito - movimentação no terminal do porto de Santos para inserção clandestina em navio, a despeito da quantidade de droga, que não foi sopesada nesta fase - não fora praticado por quem não tivesse grau de confiança no grupo responsável pela negociação internacional da droga, concluindo que os réus integram organização criminosa, a desautorizar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Tendo as instâncias ordinárias, com amparo em exame exauriente do acervo de fatos e provas constante dos autos, concluído que o recorrente não preenche os requisitos para a incidência da minorante no tráfico, inviável, no caso, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. ELEVAÇÃO EM 1/2 SUFICIENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 25.300 gramas de cocaína, em pó e na forma de crack -, no modus operandi para transporte da substância de Mato Grosso do Sul para São Paulo, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas e tem envolvimento com grupo criminoso, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [....] 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 667.326/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 9/8/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. APTAS A AMPARAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DESTA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. O Tribunal de origem entendeu pela dedicação da Agravante às atividades criminosas, em razão da quantidade da droga apreendida e do modus operandi empregado. Para rever tal conclusão, com o intuito de reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o reexame de fatos e provas, descabido em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.735.161/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe de 3/5/2021) Passa-se ao redimensionamento da pena relativa do delito de tráfico de drogas, obedecendo aos critérios definidos pelo Tribunal de origem, com extensão dos efeitos ao corréu ALEX DOS SANTOS MACIEL, por estar na mesma situação fático-processual do recorrente (art. 580 do CPP). Assim, considerando a quantidade expressiva da droga apreendida (327 kg de cocaína), aumenta-se a pena-base em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, tornando-a provisória em 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa. Não há agravantes. Diante da confissão reconhecida, reduz-se a pena em 1/6, tornando-a provisória em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa. Diante da majorante contida no art. 40, I, da Lei 11.343/06, mantém-se o aumento da pena em 1/6, tornando-a definitiva em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa, à mingua de outras causas modificativas. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito – enunciado da Súmula 440 deste Tribunal. Na mesma esteira, são os enunciados das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, os quais indicam: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Portanto, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre a gravidade concreta do crime. Precedentes: HC n. 325.756/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 312.264/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe 31/5/2016; HC n. 344.395/SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe 15/3/2016. No presente caso, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, embora estabelecida a pena definitiva dos réus em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, o aumento da pena-base acima do mínimo, diante da elevada quantidade de droga apreendida, justifica a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.592.633/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024; AgRg no REsp n. 2.079.507/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 11/12/2023; AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.314.953/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023; AgRg no AREsp n. 2.356.981/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 21/9/2023; AgRg no HC n. 811.839/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023; AgRg no HC n. 815.143/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023. Ante o exposto, conheço em parte o recurso especial e dou-lhe parcial provimento, com extensão dos efeitos da decisão ao corréu, para fixar a pena de MIGUEL HENRIQUE FRANCISCO e ALEX DOS SANTOS MACIEL em 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 729 dias-multa. Intime-se. Relator
REYNALDO SOARES DA FONSECA