Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE nos EDcl no AgRg no AREsp 2736938/SP (2024/0332118-6)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: BRUNO CASADO BATISTA
ADVOGADOS: MARINA FRANCO MENDONÇA - SP287598
LARA LIMA MARUJO - SP330289
MARIA JULIA CALDO MOREIRA - SP408721
RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 572-573): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, mantendo a condenação do réu por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, afastado o redutor previsto no §4º do referido dispositivo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se o réu preenche os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida e a origem não comprovada da significativa quantia de dinheiro encontrada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal a quo concluiu que o réu não se enquadra no conceito de pequeno traficante, devido à apreensão, em seu poder, de significativa quantidade de droga sintética, de alto poder deletério – 50 porções de ecstasy, com peso total de 89,8 gramas – e considerável quantia de dinheiro em espécie – R$ 12.610,00 – de origem não comprovada. 4. A decisão de afastar o redutor do tráfico privilegiado foi baseada na análise dos elementos fáticos e probatórios, o que impede a revisão em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. 5. De acordo com a jurisprudência do STJ, a quantidade e a natureza da droga, associadas às demais circunstâncias do caso concreto, podem ser utilizadas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria da pena. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza da droga, associadas às demais circunstâncias do caso concreto, podem ser utilizadas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria da pena. 2. A decisão de afastar o redutor do tráfico privilegiado foi baseada na análise dos elementos fáticos e probatórios, o que impede a revisão em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ." Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 596-602). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, ao art. 93, IX, da Constituição Federal. Nesse sentido, argumenta que o julgado recorrido não apresentou motivação suficiente para justificar a inaplicabilidade do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao caso dos autos, enfatizando que não haveria análise efetiva das razões defensivas. Defende que o não conhecimento do recurso especial com base na Súmula n. 83 do STJ seria descabido, pois o entendimento desta Corte Superior estaria alinhada à tese defensiva de que a apreensão de drogas e dinheiro são insuficientes para afastar o tráfico privilegiado. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso extraordinário. É o relatório. 2. No julgamento do paradigma vinculado ao Tema n. 339, o Supremo Tribunal Federal apreciou a seguinte questão: [...] se decisão que transcreve os fundamentos da decisão recorrida, sem enfrentar pormenorizadamente as questões suscitadas nos embargos declaratórios, afronta o princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da CF não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, como se observa do seguinte trecho do referido julgado (fls. 576-580): No que tange ao afastamento do privilégio contido no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, colhe-se do aresto impugnado: "Segundo o apurado: “... na data e local dos fatos, o denunciado praticava trazia com ele, para fins de tráfico de entorpecentes e as drogas acima descritas, as quais estavam no interior de uma mochila. Ocorre que BRUNO perdeu a mochila no metrô e esta foi encontrada por um passageiro que procurou a segurança. Após os agentes de segurança receberem a mochila, verificaram que em seu interior estavam os entorpecentes, além da quantia de R$12.610,00 (doze mil, seiscentos e dez reais). Em seguida, na estação de metrô Marechal Deodoro, BRUNO disse que a mochila era sua, narrando aos agentes de segurança exatamente o que tinha dentro dela, comprovando, portanto, a propriedade. Interrogado formalmente em solo policial, o denunciado negou os fatos, mas confirmou que a mochila era sua. Disse que pegou o dinheiro emprestado para ajudar um amigo e que as drogas apreendidas eram para uso pessoal (fls. 07). A expressiva quantidade de entorpecentes, forma de acondicionamento e demais circunstâncias da prisão indicam a ocorrência do tráfico de drogas...” (fls. 62/63). Esses são os fatos. A materialidade está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04); auto de exibição e apreensão (fls. 14/15); laudo de constatação (fls.19/21), laudo químico toxicológico (fls. 182/184), além da prova oral colhida. A autoria também é certa. Senão vejamos. prática do delito, o que foi corroborado pelas demais provas, em especial os depoimentos dos funcionários do metrô ouvidos em juízo, os quais confirmaram que, após encontrarem uma mochila na Estação Santa Cecília, a abriram para relacionar os objetos que se encontravam em seu interior, quando localizaram a quantia de aproximadamente R$14.000,00 (catorze mil reais), além de grande quantidade de "Ectasy". Diante disso, resolveram acionar a Polícia Militar. Ocorre que, neste ínterim, o réu retornou à estação de metrô, solicitando a devolução da mochila, ocasião em que foi preso em flagrante. Considerando os elementos de prova que constam no processo detalhadamente descritos na r. sentença -, era mesmo o caso de condenação do réu, devendo permanecer inalterada a decisão, porquanto observo que a autoria e a materialidade do crime são incontestáveis, não sendo, sequer, alvo de inconformismo da Defesa. Inegável o livre arbítrio das partes para questionar, total ou parcialmente, a decisão de primeiro grau, sendo possível, consequentemente, transmitir a esta instância superior o conhecimento limitado da matéria, como no presente caso. Aliás, a manifestação desta corte sobre pontos não elencados pelas partes logicamente, excepcionadas as matérias de ordem pública - ofende diretamente o princípio tantum devolutum quantum appellatum e, também, consequentemente, o contraditório. Finda a fundamentação do voto, momento da análise da reprimenda lançada. Comporta parcial provimento o apelo ministerial, tributado o devido respeito ao entendimento da d. Magistrada. As peculiaridades do caso demonstram que o acusado não era principiante na mercancia ilícita, do contrário não estaria na posse de tão expressiva quantidade de drogas (150 porções de ecstasy, além da vultosa quantia de R$12.610,00, doze mil, seiscentos e dez reais, junto à droga), deixando evidenciado vinculações com alguma organização criminosa e dedicação a atividades delituosas. Anote-se que, quanto ao dinheiro, não apresentou qualquer informação concreta a respeito de sua origem. Em seu interrogatório, se limitou a dizer que a quantia apreendida foi emprestada por “Carlos”, o qual sequer foi identificado ou arrolado pela Defesa, cujo ônus incumbia à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, diante da apreensão, reitere-se, de expressivo numerário, acompanhado de mais de 150 porções de ecstasy. Forçoso concluir que tais circunstâncias não são condizentes com iniciantes no comércio espúrio, conforme alegou o acusado em seu interrogatório. E não se concebe que alguém possa ser o responsável por levar consigo tamanha quantidade de drogas sem se dedicar, de alguma forma, às atividades criminosas ou ao menos integrar, ainda que em função absolutamente secundária, organização criminosa do narcotráfico. Sobre o tema, confira-se o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (...) Destarte, porque provada a ausência dos requisitos para aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4°, da Lei de Drogas, afastada sua incidência, inviável o acolhimento da pretensão da Defesa quanto ao reconhecimento do redutor em sua fração máxima. (...) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial para elevar as penas para 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, no patamar mínimo legal." (e-STJ, fls. 405-411, grifou-se). Da leitura do trecho transcrito, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu que o acusado não se enquadra no conceito de pequeno traficante, referido na Lei 11.343/2006, uma vez que, a ele, foi atribuída a propriedade de uma considerável quantidade de substância entorpecente – 150 porções de ecstasy, com peso total de 89,8 gramas –, além de significativa quantidade de dinheiro em espécie –, R$12.610,00 (doze mil, seiscentos e dez reais), cuja origem lícita não restou comprovada. Cumpre asseverar que, consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. No caso dos autos, como visto alhures, a quantidade de entorpecente apreendido não havia sido negativamente valorada na etapa inicial dos cálculos, de modo que não havia empecilho à sua consideração, juntamente com as demais circunstâncias do caso concreto, para negar a aplicação do referido redutor de pena, na terceira fase da dosimetria. Sobre o tema, confiram-se, ainda, os seguintes julgados: [...] Registre-se que a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. Corrobora: [...] De outra parte, no que tange à alegação de que o dinheiro encontrado referia-se a um empréstimo que Bruno fez junto à testemunha Carlos Henrique, o Tribunal a quo, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou: "A testemunha Carlos foi ouvida em juízo (áudio anexo ao termo de fls. 283/284) e assim afirmou: “a gente já é quase da família... se conhece tem um pouquinho mais de vinte anos... tenho uma empresa a parte que é uma locadora de veículo... tem um veículo do Bruno locado lá... ele tava passando uns momentos conturbados na família... o pai dele sempre endividando a família... ele chegou me pedir ajuda... emprestei um valor pra ele... que era pra ser pago descontado na locação do veículo... quinze mil reais... ele retirou comigo acho que na sexta-feira...”. Inicialmente, por se tratar de pessoa conhecida do acusado há mais de vinte anos, com natural interesse no deslinde do feito, seu depoimento, de plano, deve ser encarado com reservas. Há nos autos o contrato de locação do veículo entre Bruno e Carlos (fl. 115), contudo o mesmo não ocorre em relação ao suposto empréstimo. Aliás, acaso o acusado necessitasse de dinheiro para quitar dívidas familiares, como alegou em seu interrogatório judicial, certamente referido valor teria sido depositado em alguma conta bancária e não ficaria o apelante na posse de expressivo valor em espécie dentro do metrô, em uma cidade como São Paulo, com altos índices de criminalidade. Anote-se que o réu transportava o dinheiro junto a 150 porções de ecstasy (indicativo veemente de sua origem nefasta) e, inobstante as alegações apontadas pela il. Defesa nestes embargos de declaração, reitero que não houve comprovação, de maneira satisfatória, da origem lícita do dinheiro, o que, somado aos demais fundamentos contidos no acórdão embargado, resulta no afastamento do tráfico privilegiado." (e- STJ, fls. 486-487). Da leitura do excerto transcrito, verifica-se que a Corte de origem, soberana na análise dos elementos e fáticos e probatórios dos autos, concluiu que a versão apresentada pelo réu para explicar a origem do dinheiro não ficou comprovada nos autos, de modo que a alteração do julgado, quanto ao ponto demandaria nova análise do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão da incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Por fim, nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Assim, fica inviabilizado o exame pretendido nesta insurgência. Com efeito, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. Ante o exposto, com amparo no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme disposto no § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO
Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2736938/SP (2024/0332118-6)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: BRUNO CASADO BATISTA
ADVOGADOS: MARINA FRANCO MENDONÇA - SP287598
LARA LIMA MARUJO - SP330289
MARIA JULIA CALDO MOREIRA - SP408721
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por BRUNO CASADO BATISTA contra decisão que não admitiu recurso especial ofertado com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: "Apelação criminal Tráfico de drogas Recurso ministerial - Pena Majoração Afastamento do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 Admissibilidade Réu primário Irrelevância -As peculiaridades do caso demonstram que o acusado não era principiante na mercancia ilícita, do contrário não estaria na posse de tão expressiva quantidade de drogas (150 porções de ecstasy, além de vultosa quantia de R$ R$12.610,00, doze mil, seiscentos e dez reais, junto à droga). Circunstâncias que não são condizentes com iniciantes no comércio espúrio. E não se concebe que alguém possa ser o responsável por levar consigo tamanha quantidade de drogas sem se dedicar às atividades criminosas ou ao menos integrar, ainda que em função absolutamente secundária, alguma organização criminosa do narcotráfico. Inconteste, portanto, sua dedicação a atividades criminosas de mercancia ou cooperação com ela, impossibilitando a aplicação da benesse. Regime inicial semiaberto fixado Recurso parcialmente provido. Apelo defensivo Aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 em sua fração máxima Inviabilidade Benefício afastado, por ausência dos requisitos legais Recurso desprovido." (e-STJ, fl. 402). Os embargos de declaração opostos foram acolhidos, mas sem efeito modificativo no resultado do julgamento (e-STJ, fls. 483-488). A defesa aponta, além da existência de dissídio jurisprudencial, ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, alegando que a redução de pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser feita no patamar máximo de 2/3, haja vista que, além da quantidade não substancial de entorpecente apreendida, todas as demais circunstâncias são favoráveis – como, por exemplo, a ausência de diversidade de drogas e a não apreensão de apetrechos de traficância. Sustenta, ainda, que o E. Tribunal de Justiça utilizou, exclusivamente, a quantidade de droga, para o fim de demonstrar que o recorrido é criminoso habitual, tendo em vista que, de acordo com a testemunha, o valor em dinheiro que o recorrente portava se referia a um empréstimo que lhe fizera no dia anterior à sua prisão, já que Bruno passava por sérias dificuldades financeiras. Requer o provimento do recurso, a fim de que: I) seja aplicado o grau máximo do redutor do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas; e (II) seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, nos termos do que dispõem o artigo 44 do Código Penal e a Súmula Vinculante n. 59, do E. Supremo Tribunal Federal. Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fls. 498-507). O recurso foi inadmitido às fls. 510-512 (e-STJ). Daí este agravo (e-STJ, fls. 515-522). O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (e-STJ, fls. 544-545). É o relatório. Decido. Consoante se verifica dos autos, o magistrado singular condenou o réu como incurso no artigo 33, caput e §4°, da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 333 dias- multa, no mínimo legal. Irresignado, o Ministério Público Estadual interpôs apelação, a qual foi provida pela 3ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, para afastar o redutor previsto no § 4º da Lei 11.343/06 e, consequentemente, majorar a pena aplicada ao recorrente, para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo legal, fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e multa (e-STJ, fl. 410). Ressalte-se que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. No que tange ao afastamento do privilégio contido no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, colhe-se do aresto impugnado: "Segundo o apurado: “... na data e local dos fatos, o denunciado praticava trazia com ele, para fins de tráfico de entorpecentes e as drogas acima descritas, as quais estavam no interior de uma mochila. Ocorre que BRUNO perdeu a mochila no metrô e esta foi encontrada por um passageiro que procurou a segurança. Após os agentes de segurança receberem a mochila, verificaram que em seu interior estavam os entorpecentes, além da quantia de R$12.610,00 (doze mil, seiscentos e dez reais). Em seguida, na estação de metrô Marechal Deodoro, BRUNO disse que a mochila era sua, narrando aos agentes de segurança exatamente o que tinha dentro dela, comprovando, portanto, a propriedade. Interrogado formalmente em solo policial, o denunciado negou os fatos, mas confirmou que a mochila era sua. Disse que pegou o dinheiro emprestado para ajudar um amigo e que as drogas apreendidas eram para uso pessoal (fls. 07). A expressiva quantidade de entorpecentes, forma de acondicionamento e demais circunstâncias da prisão indicam a ocorrência do tráfico de drogas...” (fls. 62/63). Esses são os fatos. A materialidade está demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 02/04); auto de exibição e apreensão (fls. 14/15); laudo de constatação (fls.19/21), laudo químico toxicológico (fls. 182/184), além da prova oral colhida. A autoria também é certa. Senão vejamos. prática do delito, o que foi corroborado pelas demais provas, em especial os depoimentos dos funcionários do metrô ouvidos em juízo, os quais confirmaram que, após encontrarem uma mochila na Estação Santa Cecília, a abriram para relacionar os objetos que se encontravam em seu interior, quando localizaram a quantia de aproximadamente R$14.000,00 (catorze mil reais), além de grande quantidade de "Ectasy". Diante disso, resolveram acionar a Polícia Militar. Ocorre que, neste ínterim, o réu retornou à estação de metrô, solicitando a devolução da mochila, ocasião em que foi preso em flagrante. Considerando os elementos de prova que constam no processo detalhadamente descritos na r. sentença -, era mesmo o caso de condenação do réu, devendo permanecer inalterada a decisão, porquanto observo que a autoria e a materialidade do crime são incontestáveis, não sendo, sequer, alvo de inconformismo da Defesa. Inegável o livre arbítrio das partes para questionar, total ou parcialmente, a decisão de primeiro grau, sendo possível, consequentemente, transmitir a esta instância superior o conhecimento limitado da matéria, como no presente caso. Aliás, a manifestação desta corte sobre pontos não elencados pelas partes logicamente, excepcionadas as matérias de ordem pública - ofende diretamente o princípio tantum devolutum quantum appellatum e, também, consequentemente, o contraditório. Finda a fundamentação do voto, momento da análise da reprimenda lançada. Comporta parcial provimento o apelo ministerial, tributado o devido respeito ao entendimento da d. Magistrada. As peculiaridades do caso demonstram que o acusado não era principiante na mercancia ilícita, do contrário não estaria na posse de tão expressiva quantidade de drogas (150 porções de ecstasy, além da vultosa quantia de R$12.610,00, doze mil, seiscentos e dez reais, junto à droga), deixando evidenciado vinculações com alguma organização criminosa e dedicação a atividades delituosas. Anote-se que, quanto ao dinheiro, não apresentou qualquer informação concreta a respeito de sua origem. Em seu interrogatório, se limitou a dizer que a quantia apreendida foi emprestada por “Carlos”, o qual sequer foi identificado ou arrolado pela Defesa, cujo ônus incumbia à Defesa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, diante da apreensão, reitere-se, de expressivo numerário, acompanhado de mais de 150 porções de ecstasy. Forçoso concluir que tais circunstâncias não são condizentes com iniciantes no comércio espúrio, conforme alegou o acusado em seu interrogatório. E não se concebe que alguém possa ser o responsável por levar consigo tamanha quantidade de drogas sem se dedicar, de alguma forma, às atividades criminosas ou ao menos integrar, ainda que em função absolutamente secundária, organização criminosa do narcotráfico. Sobre o tema, confira-se o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: (...) Destarte, porque provada a ausência dos requisitos para aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4°, da Lei de Drogas, afastada sua incidência, inviável o acolhimento da pretensão da Defesa quanto ao reconhecimento do redutor em sua fração máxima. (...) Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo ministerial para elevar as penas para 05 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, no patamar mínimo legal." (e-STJ, fls. 405-411, grifou-se). Da leitura do trecho transcrito, verifica-se que o Tribunal a quo entendeu que o acusado não se enquadra no conceito de pequeno traficante, referido na Lei 11.343/2006, uma vez que, a ele, foi atribuída a propriedade de uma considerável quantidade de substância entorpecente – 150 porções de ecstasy, com peso total de 89,8 gramas –, além de significativa quantidade de dinheiro em espécie –, R$12.610,00 (doze mil, seiscentos e dez reais), cuja origem lícita não restou comprovada. Cumpre asseverar que, consoante o disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. No caso dos autos, como visto alhures, a quantidade de entorpecente apreendido não havia sido negativamente valorada na etapa inicial dos cálculos, de modo que não havia empecilho à sua consideração, juntamente com as demais circunstâncias do caso concreto, para negar a aplicação do referido redutor de pena, na terceira fase da dosimetria. Sobre o tema, confiram-se, ainda, os seguintes julgados: "[...] 1. O acórdão recorrido afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando que o réu se dedica a atividades criminosas, notadamente em razão da quantidade de entorpecentes com ele apreendida (21 porções de cocaína e 8 segmentos de LSD) bem como a apreensão de certa quantia em dinheiro, celular e balança de precisão (fl. 340), de modo que o recorrente não preenche os requisitos para a diminuição da pena. 2. Para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, no sentido da não dedicação do réu à atividade criminosa seria inevitável o revolvimento do acervo probatório dos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Incidente o enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Omissis. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.873.630/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020) "[...] 1. - De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que a quantidade de droga apreendida configura motivação suficiente para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que evidencia a dedicação à atividade criminosa (HC n. 356.145/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 1º/12/2016). 3. - Na hipótese, a Corte local deixou de aplicar a referida causa especial de diminuição da pena respeitando os critérios legais estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com observância, ainda, aos pormenores da situação concreta, destacando a elevada quantidade de droga apreendida - 102,96g (cento e dois gramas e noventa e seis centigramas) de cocaína, contexto a demonstrar que o réu, embora primário, estaria envolto nas atividades criminosas. 4. - Não pode esta Corte Superior desconstituir os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem sem ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 5. - Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC 463.561/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 1º/2/2019) Registre-se que a Terceira Seção, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de minha relatoria, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena. Corrobora: "[...] 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença." (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, grifou-se.) Nos termos do acórdão recorrido, uma vez que a reprimenda restou mantida em patamar superior a 04 anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. O recorrente não atende ao requisito objetivo para o deferimento da permuta legal. Nesse sentido: "Não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, na hipótese em que a pena aplicada é superior a 4 anos de reclusão" (AgRg no AREsp 681.222/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 1/9/2015). De outra parte, no que tange à alegação de que o dinheiro encontrado referia-se a um empréstimo que Bruno fez junto à testemunha Carlos Henrique, o Tribunal a quo, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou: "A testemunha Carlos foi ouvida em juízo (áudio anexo ao termo de fls. 283/284) e assim afirmou: “a gente já é quase da família... se conhece tem um pouquinho mais de vinte anos... tenho uma empresa a parte que é uma locadora de veículo... tem um veículo do Bruno locado lá... ele tava passando uns momentos conturbados na família... o pai dele sempre endividando a família... ele chegou me pedir ajuda... emprestei um valor pra ele... que era pra ser pago descontado na locação do veículo... quinze mil reais... ele retirou comigo acho que na sexta-feira...”. Inicialmente, por se tratar de pessoa conhecida do acusado há mais de vinte anos, com natural interesse no deslinde do feito, seu depoimento, de plano, deve ser encarado com reservas. Há nos autos o contrato de locação do veículo entre Bruno e Carlos (fl. 115), contudo o mesmo não ocorre em relação ao suposto empréstimo. Aliás, acaso o acusado necessitasse de dinheiro para quitar dívidas familiares, como alegou em seu interrogatório judicial, certamente referido valor teria sido depositado em alguma conta bancária e não ficaria o apelante na posse de expressivo valor em espécie dentro do metrô, em uma cidade como São Paulo, com altos índices de criminalidade. Anote-se que o réu transportava o dinheiro junto a 150 porções de ecstasy (indicativo veemente de sua origem nefasta) e, inobstante as alegações apontadas pela il. Defesa nestes embargos de declaração, reitero que não houve comprovação, de maneira satisfatória, da origem lícita do dinheiro, o que, somado aos demais fundamentos contidos no acórdão embargado, resulta no afastamento do tráfico privilegiado." (e-STJ, fls. 486-487). Da leitura do excerto transcrito, verifica-se que a Corte de origem, soberana na análise dos elementos e fáticos e probatórios dos autos, concluiu que a versão apresentada pelo réu para explicar a origem do dinheiro não ficou demonstrada nos autos, de modo que a alteração do julgado, quanto ao ponto demandaria nova análise dos elementos fáticos e probatórios dos autos, o que não é possível nesta via especial, em razão da incidência do óbice da Súmula 7/STJ. Por fim, nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "a", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.