Habeas Corpus 0084938-94.2025.3.00.0000 - STJ

Habeas Corpus 0084938-94.2025.3.00.0000 - STJ | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RE no AgRg no HC 988268/SP (2025/0084938-7) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO RECORRIDO: MAURO BORGES GUIMARAES JUNIOR ADVOGADO: THAIS DOS SANTOS LINO - SP439394 INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fl. 211, grifos originais): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAR A MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. 2. A recente orientação da Terceira Seção desta Corte Superior é de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. No caso, a Corte de origem apontou como fundamentos para afastar a minorante especial a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos e as circunstâncias do flagrante, sem indicar, contudo, quais seriam tais circunstâncias, ambos fundamentos inidôneos. 4. Agravo regimental desprovido. A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5º, XLIII e XLVI, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que a quantidade e variedade de droga apreendida e demais circunstâncias fáticas da ação delituosa, evidenciam a dedicação do recorrente às atividades criminosas, e são fundamentos suficientes a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, configurando violação ao princípio da individualização da pena. Argumenta que a aplicação da minorante de tráfico privilegiado viola o princípio da proibição da proteção jurídica deficiente e frusta a efetividade da repressão e prevenção ao narcotráfico. Afirma que impossibilitar o afastamento do redutor legal ou a aplicação de fração de diminuição de pena distinta da máxima na terceira etapa da dosimetria da pena em casos de narcotráfico de grande quantidade de drogas ou com contornos que indicam dedicação a atividades criminosas ou que o réu integra organização criminosa, fragiliza a paz social, a ordem pública e os direitos individuais e sociais. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 252). É o relatório. 2. A controvérsia cinge-se à questão da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, estando o acórdão recorrido assim fundamentado (fls. 213-216, grifos originais): A decisão monocrática deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Isso, porque, conforme consignado na decisão agravada, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Eis a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022, grifei.) No caso, o Tribunal de origem, ao analisar a apelação defensiva, consignou que (e-STJ fls. 52/56): Quanto ao delito de tráfico de drogas, na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão das circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, e das diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 serem desfavoráveis, quais sejam, a variedade das drogas e a nocividade das substâncias, notadamente do crack e da cocaína. Saliente-se que a natureza da droga constitui motivo idôneo para o aumento da pena-base, não sendo considerado elemento intrínseco ao tipo penal, haja vista ter o próprio legislador destacado tais diretrizes no referido artigo 42, em razão da possibilidade de colocar ainda em maior risco o bem jurídico tutelado, qual seja a saúde pública. [...] Mantém-se, pois, a pena-base fixada na r. sentença. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Não era mesmo o caso de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque, embora primário o réu, as circunstâncias do flagrante demonstram a prática do tráfico de drogas com rotina de proceder, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, por não se tratar de traficante eventual, mormente diante da elevada quantidade de substâncias entorpecentes diversas, o que denota sobremaneira o envolvimento contumaz do acusado com o tráfico ilícito de entorpecentes. No mais, o próprio colendo Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido reiteradamente que as circunstâncias em que se deu a apreensão das drogas e demais elementos concretos dos autos justificam o afastamento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Confira-se: [...] Destaca-se, ainda, que “não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminos” (AgRg no HC nº 728.459/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, D Je de 10/6/2022 - grifamos). Como se observa, a minorante do tráfico de drogas foi afastada em razão da "elevada quantidade de substâncias entorpecentes diversas", o que, conforme a jurisprudência deste Tribunal Superior, não é suficiente para justificar a não incidência do redutor. Destaco que, apesar de a Corte de origem ter mencionado "as circunstâncias do flagrante", tem-se que não foram indicados os elementos concretos que fundamentassem a negativa do redutor em razão de tais circunstâncias. Além disso, a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram utilizadas na primeira fase da dosimetria para justificar o incremento da pena-base. Assim, constatou-se a ocorrência de flagrante ilegalidade e concedeu-se a ordem para aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De mais a mais, apesar de a sentença ter consignado a quantidade de drogas apreendidas, a vultosa quantia em dinheiro e a confissão informal, tais elementos também não são suficientes para demonstrar que o réu se dedica a atividades criminosas ou pertence a organização criminosa. Desse modo, a matéria ventilada depende do exame do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, motivo pelo qual eventual ofensa à Constituição da República, se houvesse, seria reflexa ou indireta, não legitimando a interposição do recurso. Ademais, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. [...] CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e o revolvimento do quadro fático delineado, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, "a", da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1402280 AgR, Relator(a): ROSA WEBER (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 13-02-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-02-2023, PUBLIC 17-02 2023) 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

26/06/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO HC 988268/SP (2025/0084938-7) RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO IMPETRANTE: THAIS DOS SANTOS LINO ADVOGADO: THAIS DOS SANTOS LINO - SP439394 IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE: MAURO BORGES GUIMARAES JUNIOR INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de MAURO BORGES GUIMARAES JUNIOR contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500251-21.2024.8.26.0545). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado pelos crimes de tráfico de drogas e corrupção ativa, previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, art. 333, caput, do Código Penal, e art. 309, da Lei n. 9.503/1997, às penas de 8 (oito) anos e 3 (três) meses de reclusão, mais pagamento de 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa, em regime inicial fechado, além de 6 (seis) meses de detenção em regime semiaberto. Contra o édito condenatório insurgiu-se a defesa. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença condenatória, nos termos do acórdão assim ementado (e-STJ fl. 44): APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas, corrupção ativa e condução de veículo sem habilitação Recurso defensivo Materialidade e autoria comprovadas Depoimentos seguros dos guardas civis Delito de corrupção ativa que possui natureza formal, consumando-se com o oferecimento de vantagem indevida Validade da prova testemunhal dos guardas civis Crime de tráfico de drogas igualmente comprovado Intuito mercantil demonstrado nos autos Alegação de uso desvinculada do conjunto probatório Condenação mantida Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas Reprimendas relativas ao crime de tráfico de drogas impostas acima do mínimo legal em razão da variedade e nocividade das substâncias entorpecentes Redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 corretamente afastado, demonstrada rotina de proceder Sanções referentes aos delitos de corrupção ativa e condução de veículo automotor sem habilitação fixadas nos respectivos mínimos legais Concurso material Regime fechado quanto aos delitos apenados com reclusão e semiaberto ao delito apenado com detenção Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos Recurso desprovido. No presente habeas corpus, sustenta a defesa que o paciente deveria ser absolvido do crime de tráfico de drogas, bem como do crime de corrupção ativa, tendo em vista que as condenações teriam sido fundamentadas apenas na palavra dos policiais, o que não seria suficiente. Alega, ainda, ocorrência de flagrantes ilegalidades na dosimetria da pena, sustentando a possibilidade de redução da pena-base ao mínimo legal, bem como aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Diante dessas considerações, requer a concessão da ordem constitucional para que o paciente seja absolvido, ou subsidiariamente, redimensionada a sanção final com abrandamento do regime inicial. É o relatório. Decido. O writ não merece conhecimento. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nessa linha, esta Corte, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO TENTADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO DEMONSTRADA. REPRIMENDA INFERIOR A QUATRO ANOS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA EVIDENCIADA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DO RECURSO DE APELAÇÃO. BIS IN IDEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 751.156/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022, grifei.) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO INAUGURADA A COMPETÊNCIA DO STJ. INADMISSIBILIDADE. AUMENTO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC n. 751.137/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifei.) No caso, a condenação do paciente transitou em julgado em julho de 2024, de maneira que não se deve conhecer do writ que pretende a desconstituição do acórdão proferido pela Corte local, olvidando-se a parte de ajuizar a necessária revisão criminal antes de inaugurar a competência deste Tribunal Superior acerca da controvérsia. Contudo, verifico, no presente caso, a ocorrência de flagrante ilegalidade ensejadora de concessão de habeas corpus de ofício. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Eis a ementa do referido julgado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DIRETRIZES FIRMADAS NO ERESP 1.887.511/SP. USO APENAS SUPLETIVO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA TERCEIRA FASE. PROPOSTA DE REVISÃO DE POSICIONAMENTO. MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO HÁ ANOS PELAS CORTES SUPERIORES. ACOLHIDO NO ARE 666.334/AM PELO STF. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 1/6. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do Eresp 1.887.511/SP, de Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (em 9/6/2021), fixou as seguintes diretrizes para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 1 - a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 2 - sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, somente pode ocorrer quando esse vetor conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 3 - podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas na primeira etapa, para fixação da pena-base. (grifos no original). 3. Embora tenha externado a minha opinião pessoal, inúmeras vezes, sobre a impossibilidade de se aplicar a minorante especial da Lei de Drogas nos casos de apreensões de gigantescas quantidades de drogas - p. ex. toneladas, 200 ou 300 kg - por ser deduzível que apenas uma pessoa envolvida habitualmente com a traficância teria acesso a esse montante de entorpecente, a questão não merece discussão, uma vez que está superada, diante do posicionamento contrário do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 4. Todavia, proponho a revisão das orientações estabelecidas nos itens 1 e 2 do Eresp 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria. 5. No julgamento do ARE 666.334/AM, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, o Pleno do STF, em análise da matéria reconhecida como de repercussão geral, reafirmou a jurisprudência de que "as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena". O resultado do julgado foi assim proclamado: Tese As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. Tema 712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 6. Portanto, diante da orientação consolidada há tempos pelas Cortes Superiores, proponho mantermos o posicionamento anterior, conforme acolhido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. 7. Precedentes recentes do STF no mesmo sentido: RHC 207256 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/12/2021; RHC 192.643 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/5/2021). 8. Hipótese em que o Juiz de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de droga apreendida (147 quilos de maconha) não qualificaria o réu como pequeno e iniciante no comércio ilícito de entorpecentes. Contudo, o STF tem posicionamento firme de que "A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (RHC 138117 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, publicado em 6/4/2021). 9. Assim, verificado o atendimento dos requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, reduzo a pena em 1/6, atento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343.2006 (expressiva quantidade de droga apreendida - 147 quilos de maconha). 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do ora agravante para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais o pagamento de 486 dias-multa. (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022, grifei.) No caso, o Tribunal de origem, ao analisar a apelação defensiva, consignou que (e-STJ fls. 52/56): Quanto ao delito de tráfico de drogas, na primeira fase, a pena-base foi fixada 1/4 acima do mínimo legal, qual seja, 06 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, em razão das circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, e das diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/06 serem desfavoráveis, quais sejam, a variedade das drogas e a nocividade das substâncias, notadamente do crack e da cocaína. Saliente-se que a natureza da droga constitui motivo idôneo para o aumento da pena-base, não sendo considerado elemento intrínseco ao tipo penal, haja vista ter o próprio legislador destacado tais diretrizes no referido artigo 42, em razão da possibilidade de colocar ainda em maior risco o bem jurídico tutelado, qual seja a saúde pública. [...] Mantém-se, pois, a pena-base fixada na r. sentença. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes. Não era mesmo o caso de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Isso porque, embora primário o réu, as circunstâncias do flagrante demonstram a prática do tráfico de drogas com rotina de proceder, fato este impeditivo da aplicação do referido benefício, por não se tratar de traficante eventual, mormente diante da elevada quantidade de substâncias entorpecentes diversas, o que denota sobremaneira o envolvimento contumaz do acusado com o tráfico ilícito de entorpecentes. No mais, o próprio colendo Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido reiteradamente que as circunstâncias em que se deu a apreensão das drogas e demais elementos concretos dos autos justificam o afastamento da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Confira-se: [...] Destaca-se, ainda, que “não há bis in idem na dosimetria da pena, quando, para justificar a impossibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são mencionados, além da quantidade de drogas apreendidas, outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminos” (AgRg no HC nº 728.459/MT, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, D Je de 10/6/2022 - grifamos). Como se observa, a minorante do tráfico de drogas foi afastada em razão da "elevada quantidade de substâncias entorpecentes diversas", o que, conforme a jurisprudência deste Tribunal superior não é suficiente para justificar a não incidência do redutor. Além disso, a quantidade e variedade das drogas apreendidas foram utilizadas na primeira fase da dosimetria para justificar o incremento da pena-base. Assim, constata-se a ocorrência de flagrante ilegalidade. Passo, assim, a nova dosimetria referente ao crime de tráfico de drogas. A pena-base foi fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, e multa, a qual, na segunda fase da dosimetria, manteve-se inalterada em razão da ausência de agravantes ou atenuantes. Por fim, na terceira fase, aplica-se o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em 2/3, resultando na reprimenda de 2 anos e 1 mês de reclusão, e multa. Mantida as reprimendas dos crimes de corrupção ativa e condução de veículo automotor sem a devida habitação, tem-se as sanções finais de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime inicial fechado, 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e multa. Não obstante a redução da reprimenda, o regime inicial fechado deve ser mantido para os crimes punidos com reclusão, porquanto a pena-base do crime de tráfico de drogas foi mantida acima do mínimo legal pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33 e parágrafos, do Código Penal. Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofício, nos termos acima. Publique-se. Intimem-se. Relator ANTONIO SALDANHA PALHEIRO

19/03/2025, 00:00

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