Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 992933/SP (2025/0112996-5)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: EDIVALDO DA SILVA SOUZA JUNIOR
ADVOGADOS: EDIVALDO DA SILVA SOUZA JUNIOR - SP444440
ALLISON ANDRADE SILVA - SP465136
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: GABRIELA FERNANDA PINHEIRO DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIELA FERNANDA PINHEIRO DA SILVA, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Execução Penal n. 0019431-05.2024.8.26.0996 e n. 0021583-26.2024.8.26.0996). Depreende-se dos autos que o Juízo da execução concedeu a detração da pena referente ao período em que a paciente cumpriu medidas cautelares de recolhimento domiciliar noturno, além de deferir a progressão especial ao regime aberto, considerando que ela é mãe de cinco filhos, sendo quatro menores de doze anos de idade (e-STJ fls. 2/3). Irresignado, o Ministério Público interpôs agravos em execução perante o Tribunal de origem, que deu provimento aos recursos, em acórdãos assim ementados (e-STJ fls. 17 e 23): AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. Detração penal. Contagem do tempo relativo ao recolhimento domiciliar noturno. Impossibilidade. Ofensa ao princípio da legalidade. Medida cautelar diversa da prisão (art. 319 do CPP). Agravo provido. AGRAVO DE EXECUÇÃO. Progressão especial. Art. 112, §3°, da LEP. Não cumprimento dos requisitos legais. Agravo provido. Na presente impetração, a defesa alega que a paciente tem direito à detração do período de 1 ano, 9 meses e 22 dias, em que cumpriu recolhimento domiciliar noturno, conforme entendimento do STJ sobre o tema, além de pleitear a progressão especial de regime, prevista no art. 112, § 3º, da LEP, para mulheres responsáveis por crianças (e-STJ fls. 4/9). Ao final, requer a cassação dos acórdãos da 6ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e o restabelecimento da decisão do Juízo da execução que concedeu a detração e a progressão especial ao regime aberto (e-STJ fl. 15). É o relatório. Decido. A controvérsia refere-se à detração da pena decorrente do tempo de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar pela paciente, bem como a progressão especial do art. 112, § 3°, da LEP. Inicialmente, transcrevo os fundamentos expostos pelo Juízo da execução para deferir o pedido de detração (e-STJ fls. 28/30): Não obstante inexista previsão no ordenamento jurídico pátrio com relação a detração de medidas cautelares diversas da prisão aplicada ao condenado, notadamente em relação ao recolhimento domiciliar noturno, há caracterizada a restrição da liberdade de locomoção. Deste modo, o período em que o apenado cumpriu tal medida cautelar deve ser computado para fins de detração da pena. Outrossim, os intervalos temporais em que o sentenciado foi obrigado a recolher-se em sua casa no período noturno devem ser computados, convertendo-se o total de horas em dias e o saldo remanescente de horas que for inferior a vinte e quatro deverá ser desconsiderado. Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se: [...] Diante do exposto, concedo a detração da pena em favor de GABRIELA FERNANDA PINHEIRO DA SILVA, para que o período de recolhimento da medida cautelar de recolhimento domiciliar obrigatório seja considerado como pena cumprida nos termos acima expostos. O Tribunal de origem, ao cassar a decisão do magistrado singular, assim consignou (e-STJ fls. 18/21): A sentenciada foi condenada a pena de 05 anos de reclusão em regime inicial semiaberto. Embora haja referência ao Tema 1155, do STJ, que admite a possibilidade de detração penal em casos semelhantes, nos quais o acusado cumpriu medida cautelar, o caso presente não admite a requerida detração, por ausência de amparo legal. Com efeito, o Código Penal, em seu artigo 42, estabelece expressamente as hipóteses em que haverá a detração penal, que consiste em descontar, na pena privativa de liberdade, o tempo efetivamente cumprido a título de prisão provisória ou de medida de segurança. Veja-se: [...] Ocorre que há casos em que a prisão provisória não se revela razoável, hipótese em que podem ser estabelecidas medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do CPP. Uma delas, o recolhimento domiciliar previsto no artigo 319, inciso V, do CPP (V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos) não pode ser confundido com as regras estabelecidas para a prisão domiciliar, aplicada no curso da execução da pena aos condenados em regime aberto. Exatamente o que ocorreu com a sentenciada (fls. 12). Ela teve a liberdade provisória concedida, com a imposição de recolhimento domiciliar noturno. Exatamente o que ocorreu com a sentenciada (fls. 12). Ela teve a liberdade provisória concedida, com a imposição de recolhimento domiciliar noturno. Além disso, não há previsão legal para se proceder da forma como sustentado pelo agravado É sabido que se deve adotar o fundamento constitucional da legalidade na esfera penal. A aplicação analógica do artigo 42 do Código Penal, na presente hipótese, contraria os fins execução criminal. [...] Portanto, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, o tempo de prisão cautelar, para viabilizar a detração, deve, necessariamente possuir a mesma natureza da pena a ser cumprida, o que não é o caso dos autos, tendo em vista que a agravante foi condenada a cumprir pena em regime semiaberto. Contudo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, representativo de controvérsia, deve ser realizada interpretação extensiva in bonam partem do art. 42 do Código Penal. Assim, o cumprimento de prisão domiciliar, por comprometer o status libertatis da pessoa humana, deve ser reconhecido como sanção efetivamente cumprida para a finalidade de detração da pena, e desconsiderado, porém, no cálculo de outros benefícios, uma vez que a apenado não se encontrava em cárcere. O precedente foi assim ementado (Tema n. 1.155): RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES. 1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal - CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: "Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior". 1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside. 1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem. 1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil. 1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado. 2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva. 2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento. 2.2. Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados. 3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e §4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico. 4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015: 4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada. 5. Recurso especial provido para que o período de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga obrigatório da recorrente seja detraído da pena que lhe foi imposta, nos moldes delineados. (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Quanto ao pedido de progressão especial de regime, decidiu o magistrado de origem que a sentenciada preenche os requisitos estabelecidos no art. 112, § 3º, da LEP, "uma vez que comprovou ser mãe de crianças menores de 12 anos (fls. 104/107), não cometeu crime com violência ou grave ameaça a pessoa nem crime contra seu filho ou dependente, é primária e não possui período de prisão a verificar o bom comportamento carcerário, não havendo notícia de que tenha integrado organização criminosa." (e-STJ, fl. 33). Entretanto, o Tribunal de origem cassou a decisão do juízo singular aos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 25/27): Neste contexto, por ocasião da prolação da sentença, entendeu o juízo sentenciante por inaplicável a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e fundamentou: “Não há que se falar na incidência do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, tendo em vista que, conforme já salientado alhures, o increpado dispunha considerável variedade de entorpecentes, dentre eles drogas químicas, de elevado valor. Não obstante foi detectado sistema de monitoramento em sua residência, petrechos relacionados ao embalo e pesagem de entorpecentes. Observo que a acusada obteve condenação recente pelo mesmo delito. Tais fatos, demonstram, de forma concreta que aquela se dedica a prática de tráfico de entorpecentes” (fl. 25). No mesmo sentido foi o acórdão que, ao julgar o recurso de apelação anotou “Gabriela, a toda evidência praticava reiteradamente o tráfico, assim, tem-se que ela já se viu deveras beneficiada com a eleição do regime semiaberto” (autos de origem). Assim, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, não foi aplicada em razão do indicativo de que a agravada se dedicava à atividade criminosa. Ainda, pleiteada concessão de prisão domiciliar, restou o pedido indeferido, por decisão de 22/05/2024, pontuando o Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 5ª RAJ, de Presidente Prudente que: “o caso dos autos apresenta a peculiaridade de o delito ter sido praticado pela sentenciada em sua própria residência, na qual residem seus filhos menores. Logo, haveria considerável contradição ao deferir-se a prisão domiciliar à sentenciada, permanecendo esta na companhia de seus filhos menores, sendo que o crime foi praticado no interior da própria residência, expondo assim seus filhos menores ao meio criminoso” (fls. 118/120 autos origem). Nessa toada, a agravada cumpre reprimenda pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, ou seja, tráfico de drogas na modalidade simples, sem que o privilégio previsto no § 4º, do mesmo artigo, tenha sido reconhecido, diante de sua dedicação às atividades criminosas e vínculo com organização criminosa, portanto. Ora, não se pode autorizar que, após condenada por tráfico simples, se beneficie a agravada de uma progressão de regime que foi elaborada para mulheres que, além de se enquadrarem nos requisitos elencados nos incisos I a IV, do § 3º, do artigo 112, da Lei nº 7.210/84, não estejam envolvidas em atividade criminosa de nenhuma espécie. Mas não é só, a agravada desenvolvia a atividade criminosa em sua residência, que contava com câmeras, onde foram apreendidas drogas e petrechos relacionados ao embalo e pesagem de entorpecentes. Nesse passo, indubitavelmente, a agravada expunha os infantes, a quem agora pretende se valer para se ver progredida ao regime aberto, à risco, posto que utilizava a moradia para a prática de crime, situação que compromete, inequivocamente, o desenvolvimento regular dos filhos menores, inseridos, pela própria agravada, em ambiente inadequado. Assim, não cumpre os requisitos dos incisos II, III e V §3º, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, razão pela qual fica afastada a aplicação da pretendida regra excepcional de progressão de regime. Na hipótese dos autos, embora o crime de tráfico não tenha sido praticado contra seus filhos ou dependentes, o Tribunal de origem cassou a progressão especial, com base na suposta dedicação da paciente à atividade criminosa e na exposição das crianças ao meio criminoso, já que o crime foi praticado no interior da própria residência. Portanto, há confronto entre o que foi decidido pelo Tribunal de origem e jurisprudência do STJ, a qual refuta a possibilidade de benefícios da execução penal serem indeferidos com base em requisitos não previstos em lei. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. APENADA MÃE. PROGRESSÃO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 112, § 3°, da LEP trata de política criminal de grande relevância, em face da realidade desigual das mulheres, na ânsia de dar efetividade aos direitos da maternidade e da infância, garantidos pela Constituição Federal. É justamente o propósito de assegurar a igualdade entre pessoas colocadas em situações diferentes que explica a inovação trazida pela Lei n. 13.769/2018. 2. O legislador não estabeleceu a natureza do crime com óbice à progressão especial. A norma prevê, independente da prática de crime comum ou hediondo, requisitos mais brandos para a progressão de regime no caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. 3. A postulante é primária e foi condenada por tráfico de drogas e associação para o tráfico, ilícito sem violência ou grave ameaça a pessoa, não perpetrado contra seu filho. Assim, deve ser averiguado se preenche as demais exigências para ser transferida ao regime mais brando após ter cumprido 1/8 da pena. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 864.524/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FRAÇÃO PARA A PROGRESSÃO. ART. 112, § 3º, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL - LEP. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. POSSIBILDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte permite a aplicação da fração de 1/8 para fins de progressão de regime à apenada, embora condenada por tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do art. 112, § 3º, da Lei de Execução Penal, conforme ocorreu na hipótese. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 713.798/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.) Assim, devem ser cassados os acórdãos do Tribunal de origem, visto que está evidenciada a inidoneidade da fundamentação utilizada. Ante o exposto, concedo a ordem para reestabelecer os efeitos da decisão do Juízo da execução que deferiu a detração e a progressão especial de regime em favor da paciente. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO