Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2168672/PB (2024/0336395-3)
RELATOR: MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: JOSE EDMILSON RODRIGUES DA SILVA
ADVOGADO: JOSÉ HUMBERTO SIMPLÍCIO DE SOUSA - PB010179
CORRÉU: ROMILDA FERREIRA DO NASCIMENTO
CORRÉU: JANYCLEBIA NUNES DE ANDRADE
CORRÉU: JOSE OSNI NUNES
DECISÃO O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpõe recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região na Apelação Criminal n. 0000578-19.2014.4.05.8205. O recorrido foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, a 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais multa. O Tribunal Regional deu provimento à apelação da defesa e declarou a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva. A acusação sustenta que o acórdão recorrido violou o artigo 111, III, do Código Penal, ao considerar José Edmilson como terceiro não beneficiário da fraude, computando a prescrição a partir da data do primeiro pagamento do benefício indevido, quando, na verdade, deveria tê-lo considerado como beneficiário indireto do estelionato, por ser pai da menor que recebia o benefício e instituidor do auxílio-reclusão fraudulento. Assim, o crime deveria ser classificado como permanente também em relação a ele, com prazo prescricional contado a partir da cessação da permanência, ou seja, da data do último pagamento. O Ministério Público Federal opinou, às fls. 1.298-1.308, pelo provimento do recurso especial. Decido. I. Admissibilidade De início, constato a tempestividade do recurso especial, interposto com espeque no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, e verifico o preenchimento dos requisitos constitucionais, legais e regimentais para seu processamento. Houve prequestionamento do tema objeto da impugnação e exposição dos dispositivos de lei presumidamente contrariados, além dos fatos e do direito, de modo a permitir o exame da aventada questão jurídica controversa. II. Não ocorrência da prescrição O recorrido foi condenado, em primeira instância, pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. Conforme se extrai dos autos, José Edmilson Rodrigues da Silva, juntamente com Janyclébia Nunes de Andrade, pais da menor Jessyca Evilly Nunes da Silva, obtiveram, mediante o uso de documentos falsificados, a concessão de benefício de auxílio-reclusão em favor da filha. Para tanto, apresentaram certidão carcerária com data inicial da prisão falsificada (5/12/2004) e documentação fraudulenta de vínculo empregatício com o Hotel Beira Rio. O benefício foi pago entre 29/8/2006 e 28/8/2008, gerando prejuízo aos cofres públicos no valor de R$ 17.290,00. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao analisar o recurso de apelação da defesa, rememorou o entendimento no sentido de que o estelionato previdenciário é crime de natureza binária, diferenciando aquele que, em interesse próprio, recebe diretamente o benefício ilícito, daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. Enquadrou José Edmilson na segunda categoria, considerando-o terceiro não beneficiário, e decidiu que o prazo prescricional se iniciou com o pagamento da primeira prestação do benefício (29/8/2006). Como a denúncia foi recebida em 3/2/2014, mais de 8 anos depois, reconheceu a ocorrência da prescrição. O acórdão impugnado assim se manifestou sobre o tema (fls. 1.212-1.213, destaquei): [...] Preliminarmente, observa-se assistir razão à defesa quanto à ocorrência da prescrição retroativa. Os recorrentes foram condenados, pelo crime previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal. Janyclébia Nunes foi condenada a uma pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 16 (dezesseis) dias-multa e José Edmilson a uma pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 235 (duzentos e trinta e cinco) dias-multa. Ocorre que as penas a serem consideradas para fins de contagem do prazo prescricional para os referidos réus devem ser, respectivamente, 01 ano e 04 meses e 03 anos e 04 meses de reclusão, desconsiderando o acréscimo da continuidade delitiva fixado no patamar máximo de 2/3, nos termos da Súmula 497 do STF: "quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação". Nesse sentido: (PROCESSO: 08034361420194058302, APELAÇÃO CRIMINAL, DESEMBARGADOR FEDERAL ARNALDO PEREIRA DE ANDRADE SEGUNDO (CONVOCADO), 7ª TURMA, JULGAMENTO: 16/05/2023). Assim, tem-se que o prazo prescricional da pretensão punitiva estatal, considerada a pena em concreto é de 4 anos, em relação à primeira apelante, e de 08 anos em relação ao segundo apelante, como dispõe o art. 109, IV e V do CP. No caso dos autos, o benefício foi concedido e pago no período de 29/08/2006 a 28/08/2008, o recebimento da denúncia ocorreu em 03/02/2014 (id. 4058205.2518568), e a sentença foi publicada em 10/12/2018 (id. 4058205.3052389). Observa-se que a consumação do crime se deu antes da alteração do CP pela Lei nº 12.234/2010. Dessa forma, verifica-se que, para a primeira apelante (01 ano e 04 meses de reclusão), a pena a ser considerada não excede a 2 anos, e o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade (art. 115, CP) em razão de, na época dos fatos, ser menor de 21 anos (documento anexado às razões de apelação). Assim, considerando que, entre a data dos fatos (28/08/2008) e a do recebimento da denúncia (03/12/2014) e entre a data do recebimento da denúncia (03/12/2014) e a da prolação da sentença condenatória (10/12/2018), transitada em julgado para a acusação, transcorreu prazo superior aos 2 anos, metade dos 4 anos previstos para as penas fixadas em até 2 anos (art. 109, inciso V, do CP), há de ser reconhecida a prescrição retroativa. Note-se que, ainda que não seja utilizado o benefício previsto no art. 115 do CP, a prescrição restaria configurada. No que se refere ao apelante José Edmilson, é imperioso destacar a particularidade da contagem da prescrição no tocante ao crime de estelionato previdenciário, por se tratar, conforme pacífica jurisprudência, de crime de natureza binária, implicando distinção entre aquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente, daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. Em relação a este, a conduta materializa-se instantaneamente, em que pese produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da vantagem indevida. Já no tocante ao primeiro, a sua conduta é renovada mensalmente, assumindo o crime natureza permanente. Nesse sentido: (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.789/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021.) No caso dos autos, o benefício de auxílio-reclusão (NB nº 140.884.894-2) foi concedido em favor da menor Jéssyca Evilly, e sua beneficiária direta foi sua mãe, ou seja, a recorrente Janyclébia Nunes, sendo enquadrado o apelante José Edmilson como terceiro não beneficiário, de modo que em relação a este a prescrição tem início no dia em que o crime se consumou (art. 111, I, do CP), ou seja, no momento do pagamento da primeira prestação do benefício indevido, que se deu em 29/08/2006. Considerando a pena aplicada ao apelante de 03 anos e 04 meses de reclusão, com prazo de prescrição de 8 anos, uma vez decorrido o lapso temporal observado, in casu, entre a ocorrência da consumação do ilícito penal (29/08/2006) e a do recebimento da denúncia (03/12/2014), incidindo o regramento estabelecido pelos arts. 109, V, c/c 110, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal, com redação anterior às alterações introduzidas pela Lei nº 12.234/10, é de se reconhecer a prescrição retroativa. O entendimento desta Corte Superior é de que o estelionato praticado contra o INSS, na circunstância de intermediação realizada por terceiros para concessão irregular de benefícios, é considerado crime instantâneo de efeitos permanentes. Assim, para esse partícipe, o crime se consuma com o primeiro saque indevido, e, a partir de então, inicia-se a contagem do prazo prescricional. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. TERCEIRO INTERMEDIADOR QUE SE LOCUPLETA, EM MAIOR PROPORÇÃO DO QUE O TITULAR FORMAL DO BENEFÍCIO, DE TODOS OS RECEBIMENTOS INDEVIDOS (DO PRIMEIRO AO ÚLTIMO). CRIME PERMANENTE. PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DO ÚLTIMO BENEFÍCIO RECEBIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende que o estelionato praticado contra o INSS, na circunstância de intermediação realizada por terceiros para concessão irregular de benefícios, é considerado crime instantâneo de efeitos permanentes. Precedente. 2. A peculiaridade do caso concreto é que, embora a participação da acusada seja a de terceira intermediadora, esta se apropriou, de forma permanente e intermitente, de 75% do valor de todos os recebimentos indevidos, do primeiro ao último. 3. Deve ser considerado crime permanente o estelionato previdenciário praticado pelo terceiro intermediador da fraude, quando este se locupleta, em maior proporção do que o titular formal do benefício, de todos os recebimentos indevidos. 4. A situação apresentada é mais consentânea com aquela em que ocorrem saques indevidos de benefícios previdenciários depois do óbito do titular. Fere-se o princípio da isonomia, além de não ser razoável, se a agente que teve a participação mais relevante no ilícito ostentar situação jurídica mais favorável do que a corré. 5. Não é possível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em período anterior ao recebimento da denúncia, para condutas praticadas após 5/5/2010 (art. 110, § 1º, na redação da Lei n. 12.234, de 5/5/2010). 6. O estelionato previdenciário quando classificado como crime permanente tem o prazo inicial contado a partir do último recebimento indevido (consumação) que, na hipótese, ocorreu em 31/8/2014. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.860.685/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 26/6/2020, destaquei) Todavia, o caso em análise apresenta peculiaridade que afasta a aplicação do entendimento acima mencionado. No presente caso, o recorrido José Edmilson não era mero intermediador da fraude, mas sim o próprio instituidor do benefício, na condição de pai da menor beneficiária, e participou da execução do esquema fraudulento, mediante a falsificação de documentos relacionados à sua própria situação (certidão carcerária e comprovação de vínculo empregatício). Desse modo, classificar a conduta do réu como crime instantâneo de efeitos permanentes, apenas por não ser ele o beneficiário formal das prestações mensais, representaria uma análise superficial da dinâmica delitiva, desconsiderando que ele viabilizou a fraude e se beneficiou, ainda que indiretamente, dos valores recebidos por sua filha. A falsificação documental e o induzimento em erro da autarquia previdenciária foram apenas os meios utilizados para a obtenção da vantagem ilícita, que se renovou mês a mês com o pagamento das prestações do benefício. O papel do recorrido, portanto, não foi de mero facilitador, com participação pontual, mas equivalente à posição de verdadeiro beneficiário, pois o valor percebido era direcionado ao seu lar. O recorrido deve ser equiparado ao beneficiário direto para fins de classificação da natureza jurídica do crime e, consequentemente, para a definição do termo inicial da contagem do prazo prescricional. Dessa forma, considerando as particularidades do caso concreto, deve-se reconhecer que o crime praticado pelo réu José Edmilson, na condição de instituidor do benefício fraudulento e pai da beneficiária formal, possui natureza permanente, com consumação prolongada durante todo o período de recebimento indevido das prestações mensais. Consequentemente, o prazo prescricional só começou a fluir a partir da data do último pagamento (28/8/2008), nos termos do artigo 111, III, do Código Penal. Como a denúncia foi recebida em 3/2/2014, não transcorreram os 8 anos previstos no artigo 109, IV, do Código Penal para a prescrição da pretensão punitiva, considerando a pena concretamente aplicada ao réu (3 anos e 4 meses de reclusão, desconsiderado o acréscimo pela continuidade delitiva). Assim, não há que se falar em prescrição no presente caso. III. Dispositivo. À vista do exposto, dou provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal para afastar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação ao réu José Edmilson Rodrigues da Silva e determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região para julgamento das demais questões suscitadas no recurso de apelação. Publique-se e intimem-se. Relator
ROGERIO SCHIETTI CRUZ