Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 992740/SP (2025/0112104-8)
RELATOR: MINISTRO OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)
IMPETRANTE: NATAN DO PRADO ZABOTTO
ADVOGADO: NATAN DO PRADO ZABOTTO - SP393846
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: BRUNO BARBOSA BORGES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de BRUNO BARBOSA BORGES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na Apelação Criminal n. 1500605-37.2022.8.26.0506. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo crime disposto no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, à pena de 30 (trinta) anos de reclusão, no regime inicial fechado. Inconformada, a Defesa interpôs Apelação Criminal perante o Tribunal de origem, que deu parcial provimento ao recurso, redimensionando à pena para 19 (dezenove) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, no regime inicial fechado. Neste writ, o impetrante sustenta que em plenário o paciente confessou espontaneamente a autoria do fato, justificando ter agido em legítima defesa, mas o Juízo de primeiro grau desconsiderou a confissão para fins de atenuação da pena, sob o argumento de que não houve confissão espontânea, pois o réu invocou legítima defesa inexistente, decisão confirmada pelo Tribunal de origem. Requer, em liminar e no mérito, a concessão do presente writ, para que seja aplicada em favor do paciente a atenuante da confissão espontânea, nos moldes do art. 65, III, “d”, do Código Penal, com a consequente redução de sua pena na segunda fase da dosimetria (fl. 05). Liminar indeferida (fls. 80-81). Foram prestadas informações às fls. 87-135 e 136-185. O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 190-192, opinando pelo não conhecimento do habeas corpus. É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC n. 180.365, Primeira Turma, rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, e AgRg no HC n. 147.210, Segunda Turma, rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020). Contudo, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ensejar a concessão da ordem de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal no que diz respeito à segunda fase da dosimetria. Quanto ao pretendido reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a Corte estadual afastou a pretensão nos seguintes termos (fl. 73, grifamos): [...] bem destacando, ainda, o douto juiz-presidente que “não há que se falar em confissão espontânea, pois o réu invocou, em seu benefício, legítima defesa inexistente. Ou seja, em realidade, não assumiu a sua responsabilidade criminal; ao contrário, tentou indevidamente dela se eximir”, enquanto no terceiro momento foi mantida no mesmo patamar, à míngua de causas alteradoras, pelo que é tornada definitiva em 19 (dezenove) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior de Justiça, deve ser reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal mesmo nas hipóteses de confissão informal, extrajudicial, parcial ou qualificada. Ademais, segundo a atual orientação deste Tribunal, firmada a partir do julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, uma vez confessada a prática delitiva, impõe-se a redução da pena, independentemente de a confissão ter sido utilizada pelo Juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. Eis a ementa do referido julgado: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022; grifamos). Além disso, este Superior Tribunal entende que, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada mesmo nas hipóteses em que qualificada pela excludente de ilicitude da legítima defesa (AgRg no AREsp n. 1.637.220/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30/4/2020). Lado outro, considerando a ocorrência de confissão qualificada, consoante assentado no acórdão recorrido, deve ser reconhecida a incidência da atenuante em patamar inferior a 1/6 (um sexto), sendo adequada a incidência da fração de 1/12 (um doze avos) de acordo com o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, com a compensação parcial com a agravante da reincidência. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE UM DOZE AVOS. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Atende aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade a escolha de fração inferior a 1/6 (um sexto) para diminuir a pena, na segunda fase da dosimetria, em razão da incidência da atenuante da confissão qualificada. Consequentemente, é legítima a compensação apenas parcial com a agravante da reincidência. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 787.561/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. JÚRI. OCORRÊNCIA DE LEGÍTIMA DEFESA OU DA EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS DO ART. 121, §2º, INCISOS II E IV, DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. ATENUANTE DE CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DIVERSA DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal local, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a decisão dos jurados não se encontrou manifestamente contrária à prova dos autos, tendo eles optado pela tese da acusação. Assim, para alterar a conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias, no sentido da absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, pela ocorrência da legítima defesa ou da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, pelo afastamento das qualificadoras, como requer a parte recorrente, demandaria, necessariamente, o revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência incabível em sede de recurso especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. No presente caso, em razão da confissão ter sido qualificada, justificada a redução da pena em fração inferior a 1/6, com a compensação parcial com a agravante da reincidência. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) Fixadas essas premissas, passo a refazer a dosimetria da pena do paciente. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão. Na segunda etapa, a agravante da multirreincidência deve ser compensada proporcionalmente com a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual aumento em 1/5 (um quinto) pelas várias reincidências e, após, reduzo em 1/12 (um doze avos), fixando a pena em 17 (dezessete) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão. Na terceira etapa, não há causas de aumento ou de diminuição, de modo que a pena fica quantificada em 17 (dezessete) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mantidos os demais termos do édito condenatório. Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus. Entretanto, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena final do paciente, nos termos desta decisão. Comunique-se, com urgência, à Corte de origem e ao Juízo de primeira instância. Publique-se e intimem-se. Relator
OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP)