Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2667078/MG (2024/0214174-0)
RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
AGRAVANTE: VILMAR DIAS DO NASCIMENTO JUNIOR
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por VILMAR DIAS DO NASCIMENTO JUNIOR contra a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 1.0000.23.132979-8/001. O Ministério Público Federal apresentou parecer opinando pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 567/569). É o relatório. O agravo é admissível, pois é tempestivo e impugnou os fundamentos da decisão de inadmissão. O Tribunal de origem não admitiu o apelo nobre, pois o aresto atacado estaria em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estando presente o óbice da Súmula 83/STJ. O agravante sustenta violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal, do art. 617 do Código de Processo Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o Tribunal do Estado de Minas Gerais decidiu a causa em sentido oposto ao que está expresso no texto legal. Aduz que o Tribunal de origem, ao avaliar o recurso de apelação interposto exclusivamente pela defesa, afastou a negativação de três circunstâncias judiciais (culpabilidade, motivo e consequências), razão pela qual reduziu a pena-base de 8 anos para 7 anos de reclusão. Todavia, o Tribunal não respeitou a fração adotada pelo magistrado sentenciante para exasperação da pena-base por cada circunstância judicial negativa, qual seja, um oitavo da pena mínima. Assim, afirma que, ainda que a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior ao da sentença, houve incremento das frações de aumento utilizadas pelo juízo de primeira instância, representando reformatio in pejus. Ressalta, ainda, a ocorrência de reformatio in pejus, uma vez que o Tribunal de origem suprimiu erro material na sentença, acrescentando fato/informação inexistente na sentença quanto à reincidência. Por fim, argumenta que ausente o óbice da Súmula 83/STJ considerando a existência de jurisprudência contrária sobre o tema, sendo que a decisão de inadmissibilidade somente cita um julgado. O recurso de apelação foi provido em parte conforme a seguinte ementa (fl. 485 - grifo nosso): APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA NÃO CONTESTADAS – REVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – CABIMENTO – MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MAUS ANTECEDENTES, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – QUANTUM DE AUMENTO JUSTO E RAZOÁVEL – REGIME FECHADO – MANUTENÇÃO – MAUS ANTECEDENTES, REINCIDÊNCIA, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – DETRAÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. - Quando os motivos e consequências são inerentes ao tipo penal, é possível a redução da pena-base, mas não para o mínimo legal, em virtude dos maus antecedentes e da natureza e quantidade de droga. - Conforme orientação jurisprudencial, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, consubstanciadas na natureza e quantidade de entorpecente, autoriza a aplicação da pena-base e, por conseguinte, da pena de multa, em patamar superior ao mínimo legal, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06. - O quantum de pena, maus antecedentes, reincidência do acusado e elevada quantidade de droga apreendida autorizam a manutenção do regime fechado para o cumprimento da reprimenda (art. 33, §2°, a, do CP e art. 42 da Lei 11.343/06). - A competência para a análise do pedido de detração penal é do Juízo da Execução. Cabe transcrever a aplicação da pena na sentença (fls. 414/415 - grifo nosso): Culpabilidade: o réu é penalmente imputável, agindo livre de influências que pudessem alterar a sua capacidade de conhecer a ilicitude da ação praticada e de determinar-se de acordo com esse entendimento, sendo-lhe exigida nas circunstâncias, conduta diversa. Antecedentes: possui condenação por receptação. É reincidente. Conduta social e personalidade: não restaram evidenciadas nos autos. Motivo do crime: a motivação do delito é fruto de sua vontade de obter lucro fácil, sem se importar com os malefícios de seus atos. Circunstâncias e consequências: as circunstâncias se resumiram nos fatos narrados na denúncia. As consequências do delito desta natureza são graves, pois levam jovens, famílias e a sociedade como um todo a um estado de degradação. Comportamento da vítima: sendo vítima a coletividade, não há o que ser analisado neste tópico. Pena-base: Ponderadas estas circunstâncias judiciais e considerando a quantidade (15kg de crack) e o grau de lesividade do entorpecente, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa. Circunstâncias atenuantes e agravantes: Compenso a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Causas de diminuição de pena: Não é caso de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado é reincidente e tendo em vista a grande quantidade de entorpecente apreendido, o qual possui elevado valor de mercado, indicando que o réu se dedica à atividade criminosa. [...] Causas de aumento de pena: Não há causas de aumento de pena a serem consideradas. Pena definitiva: À míngua de outras causas modificadoras, fica o réu condenado definitivamente à pena de 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA, calculados sob a fração mínima do artigo 49, do Código Penal, já que não existem nos autos comprovação da situação econômica do réu. O agravado teve redução da pena no acórdão nos seguintes termos (fls. 488/493 - grifo nosso): In casu, tenho que a culpabilidade não merece maior grau de censura e não justifica a elevação da pena-base, pelo que a circunstância será considerada neutra. Além disso, a meu sentir, os motivos e consequências também devem ser considerados neutros, pois, os fundamentos utilizados na sentença são inerentes ao tipo penal e, dessa forma, não devem ser usados para elevação da pena-base. Lado outro, ao exame da CAC do acusado, observo que ele possui uma condenação nas iras do art. 28 da Lei 11.343/06 (fl. 47 – doc. ordem 04), todavia, esta não caracteriza reincidência ou maus antecedentes, conforme pacificamente decidido pelo Superior Tribunal de Justiça. [...] Não obstante o referido registro não possa ser utilizado como maus antecedentes, constato da CAC do acusado que ele possui mais de uma condenação com trânsito em julgado por fatos anteriores ao que está em apreço, sendo que a condenação pelo delito de receptação (fls. 46/47 – doc. ordem 04) foi usada na sentença como maus antecedentes. Além disso, o denunciado possui registro de uma condenação da 2ª Vara Criminal do Foro de Sertãozinho/SP que, em consulta ao SEEU, se refere ao crime do art. 304 do CP e transitou em julgado em 24/06/2019, ou seja, antes dos fatos em apreço, podendo ser usada para fins de agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria (SEEU – Execução 0005071-84.2017.8.13.0701). Portanto, não há bis in idem na utilização de uma condenação na primeira etapa da dosimetria (crime de receptação), como maus antecedentes, e de outra na segunda fase para fins de reincidência (uso de documento falso). A grande quantidade e variedade de entorpecentes arrecadados, a saber, cerca de 15kg (quinze quilogramas) de crack (doc. ordem 03), substância de alto poder lesivo, justificam a elevação da pena-base. Ora, é o próprio artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que dispõe que, “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto [...]”. Assim, correta a exasperação da pena na primeira etapa da dosimetria, consoante entendimento jurisprudencial: [...] Nesse sentido é o entendimento da d. Procuradora de Justiça: “(...) vê-se que foram apreendidos 15 kg de crack, quantidade elevadíssima, além de ser uma das drogas mais nocivas à saúde. Conforme o artigo 42 da Lei 11.343/06, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’” (fls. 04/05 – doc. ordem 74). Pontuo, ainda, que ausente previsão legal sobre o critério matemático, o quantum de aumento da pena-base em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente fica a critério do Julgador, que usa da sua discricionariedade em cada caso concreto, respeitando os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. [...] Portanto, sendo desfavoráveis os antecedentes criminais, bem como a natureza e quantidade da droga, é impossível a fixação da pena-base no mínimo legal. Não obstante, afastada a reprovabilidade da culpabilidade e das consequências do delito, reduzo a pena-base para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, quantum que reputo justo, proporcional, razoável ao caso e suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado. Na segunda etapa, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a qual foi devidamente compensada com a agravante da reincidência (art. 67 do CP) (fl. 06 – doc. ordem 36). Na terceira fase, à míngua de causas de aumento ou diminuição, valendo ressaltar que a reincidência obsta a concessão do privilégio do art. 33, §4°, da Lei 11.343/05, torno definitiva a reprimenda do acusado em para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos. No caso, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais afastou da valoração negativa na pena-base as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do crime. Contudo, entendeu por manter as circunstâncias judiciais negativas fixadas na sentença dos maus antecedentes e da quantidade e natureza da droga. O aumento na pena base foi reduzido na apelação em um ano, insurgindo-se o agravante ao sustentar que não observada a proporção fixada na sentença para cada circunstância negativa. Em que pese não constar na sentença o aumento atribuído à cada circunstância judicial e ao vetor quantidade e natureza da droga, o acórdão justifica a preponderância do referido critério sobre as circunstâncias judiciais, conforme redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Considerando o aumento de 2 anos na pena-base, ante os maus antecedentes e apreensão de 15 kg de crack, ausente ilegalidade. O acórdão manteve o reconhecimento dos maus antecedentes na primeira fase da aplicação da pena, ante a condenação por receptação, sendo que a reincidência foi considerada pela condenação por uso de documento falso. A sentença de primeiro grau reconheceu a existência de maus antecedentes e da reincidência, na primeira e segunda fases de aplicação da pena, respectivamente, em que pese também constar a menção à condição do réu de reincidente quando tratada da pena-base. Não há falar em erro material na sentença por não ter especificado qual processo foi considerando para fins de reincidência. Com efeito, a sentença reconhece a presença dos maus antecedentes e da reincidência nas fases próprias de aplicação da pena. Constou especificado no acórdão, com base na certidão de antecedentes dos autos, que registradas duas condenações definitivas anteriores ao fato em julgamento, sendo especificado ainda qual processo foi considerado como mau antecedente e qual processo foi considerado para fins de reincidência. A exclusão de parte das circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da aplicação da pena e a manutenção da reincidência, não trouxe prejuízo ao réu, sendo que a decisão na apelação reduziu a pena em um ano. Considerando os termos da decisão objeto de recurso especial, verifica-se que está de acordo com a jurisprudência desta Corte que é pacífica no sentido de que, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, como ocorre na espécie (AgRg nos EDcl no HC n. 807.698/SP, Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16/10/2023). No mesmo sentido: AgRg no REsp n. 1.932.621/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022; e EREsp n. 1.648.534/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 11/6/2021 Ademais, nos termos da jurisprudência firmada nesta Corte, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena e do regime de cumprimento, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que haja violação do disposto no art. 617, do CPP. O Tribunal, portanto, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, fica autorizado a reanalisar inclusive as circunstâncias judiciais e a rever todos os termos da individualização da pena definidos no decreto condenatório. Dessa forma, possibilita-se nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que ocorreu o delito, ainda que seja em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do acusado, vale dizer, que não se aumente a sua pena final ou se lhe imponha um regime de cumprimento mais rigoroso, o que, no caso, não ocorreu (AgRg no HC n. 786.875/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2023). Por fim, esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que a Súmula n. 83 do STJ se aplica tanto ao recurso especial fundado na alínea 'c' quanto na 'a', ambas do permissivo constitucional (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/5/2023). De rigor a aplicação do óbice da Súmulas 83 do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Relator
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR