Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EREsp 2182964/MT (2024/0434570-0)
RELATOR: MINISTRO RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
EMBARGANTE: FRIGOESTRELA S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADO: ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JÚNIOR - SP128515
EMBARGADO: ESTADO DE MATO GROSSO
ADVOGADO: DENIS LIMA DE OLIVEIRA - MT023473B
DECISÃO EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO QUE NÃO ADENTRA NO MÉRITO. DESCABIMENTO. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que são incabíveis os embargos de divergência interpostos contra decisão colegiada que não adentrou o mérito do recurso especial. 2. A divergência jurisprudencial suscitada não atendeu aos requisitos da identidade fático-jurídica entre os acórdãos confrontados, tendo em vista que as peculiaridades do caso vertente não se encontram espelhadas nos paradigmas, os quais, lastrearam-se em análise distinta da constante dos autos sob análise. 3. Embargos de Divergência indeferidos liminarmente. Tratam-se de Embargos de divergência (e-STJ fls. 832/843) opostos contra acórdão da Primeira Turma que, em decisão monocrática mantida em agravo interno, não conheceu de recurso especial por incidência da Súmula nº 211/STJ (e-STJ fls. 734/737 e 769/772). Sustenta dissídio jurisprudencial quanto: a) ao reconhecimento do prequestionamento implícito para superar o óbice da Súmula nº 211/STJ; b) à não incidência de ICMS em transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, à luz da Súmula nº 166/STJ e de precedentes. Indica, como paradigmas, julgados da Segunda, Terceira e Quarta Turmas que admitem o prequestionamento implícito e reafirmam a não incidência do tributo, com transcrição de ementas e excertos dos acórdãos: AgRg no REsp 1.417.199/RS, Segunda Turma, Rel. Ministra Assusete Magalhães (e-STJ fls. 846/853); AgInt no REsp 2.066.878/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira (e-STJ fls. 854/862); AgRg nos EDcl no Ag 927.128/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Vasco Della Giustina (e-STJ fls. 863/869); AgInt no AREsp 1.481.548/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Raul Araújo (e-STJ fls. 870/877). É o breve relatório. Decido. Conforme entendimento consolidado desta Corte Especial, os embargos de divergência destinam-se à uniformização de jurisprudência interna quando há divergência na interpretação de questão de direito decidida em mérito por Turmas ou Seções (arts. 266 do RISTJ). É incabível a oposição de embargos de divergência contra acórdão que não apreciou o mérito do recurso especial, limitando-se a sua inadmissão por óbice processual (v.g., ausência de prequestionamento – Súmula nº 211/STJ), pois não há tese material ou jurídica debatida a ser uniformizada interna corporis. No caso, o acórdão embargado não conheceu do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendimento ratificado no agravo interno (e-STJ fls. 734/737 e 769/772). À luz do art. 266 do RISTJ e do art. 1.043 do CPC/2015, não se admitem embargos de divergência para discutir questões meramente processuais de admissibilidade, mormente quando não houve exame do mérito. Além disso, o entendimento desta Corte Superior, resta cristalizado na Súmula nº 315/STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS DE ADMISSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO. INVIABILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA N. 315 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. São inviáveis os embargos de divergência quando o acórdão embargado não adentra o mérito do recurso especial, abstendo-se, assim, de fixar tese a respeito da questão federal controvertida (Súmula n. 315 do STJ). 2. Mesmo em casos de divergência notória, a exigência do devido cotejo analítico é requisito a ser cumprindo pela parte embargante. 3. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EREsp 2.029.708/SC, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Seção, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024). "EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CITAÇÃO POR EDITAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. 1. Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da não violação do artigo 1.022 do Código de Processo Civil e da incidência da Súmula 7/STJ. 2. Caso em que o acórdão embargado não se manifestou sobre a interpretação a ser conferida ao artigo 256, § 3º, do Código de Processo Civil. 3. Embargos de divergência não conhecidos." (EAREsp 2.001.385/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 22/5/2024, DJe de 12/6/2024). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVIABILIDADE. CONTROVÉRSIA DE MÉRITO NÃO ANALISADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. INVIABILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. SÚMULA N. 315 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. 'Não cabe, em embargos de divergência, reexaminar os pressupostos de conhecimento do recurso especial, para extrair conclusão diversa a respeito da incidência das Súmulas 283 e 284/STF e 5, 7 e 211/STJ' (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.711.769/RJ, Segunda Seção). 2. São inviáveis os embargos de divergência quando o acórdão embargado nem sequer adentra o mérito do recurso especial, abstendo-se, assim, de fixar tese a respeito da questão federal controvertida (Súmula n. 315 do STJ). 3. Agravo interno desprovido." (AgInt nos EDv nos EAREsp 1.937.691/RJ, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Segunda Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 4/6/2024). "AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO ESPECIAL. ÓBICE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. NÃO CABIMENTO. INADMISSIBILIDADE. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que são incabíveis os embargos de divergência interpostos contra decisão colegiada que não adentrou o mérito do recurso especial. 2. A jurisprudência desta Corte Superior entende ser possível a majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, quando os embargos de divergência forem indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento, pois, com sua interposição, tem início novo grau recursal. 3. Agravo interno não provido." (AgInt nos EREsp 1.724.448/AL, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, julgado em 30/3/2021, DJe de 7/4/2021). Os embargos de divergência não se prestam ao reexame de matéria fático-probatória nem à rediscussão casuística dos fundamentos das decisões embargadas, porquanto sua finalidade é a uniformização de entendimento jurídico. Assim, ainda que a embargante invoque precedentes que tratam de prequestionamento implícito, a via eleita não permite a revisão do juízo de admissibilidade específico proferido pela Turma embargada, sobretudo diante da incidência de enunciado sumular (Súmula nº 211/STJ) e da ausência de decisão de mérito na controvérsia material do ICMS (e-STJ fls. 734/737 e 769/772). Além disso, a divergência jurisprudencial suscitada não atendeu aos requisitos da identidade fático-jurídica entre os acórdãos confrontados. Com efeito, as peculiaridades do caso vertente não se encontram espelhadas nos paradigmas, os quais, a toda evidência, lastrearam-se em análise distinta da constante dos autos sob análise. Nos termos do art. 266-B do RISTJ e do art. 1.043, § 4º, do CPC/2015, exige-se cotejo analítico com demonstração da similitude fático-jurídica entre o acórdão embargado e os paradigmas, com transcrição dos trechos pertinentes e indicação de fonte idônea. A embargante colaciona ementas e trechos que tratam do prequestionamento implícito e da não incidência de ICMS (e-STJ fls. 846/853; 854/862; 863/869; 870/877) e indica, de forma sintética, quadros comparativos (e-STJ fl. 842). Entretanto, conforme pacífica jurisprudência desta Corte, não basta a transcrição de ementas ou excertos genéricos: é imprescindível demonstrar a identidade das situações e a confrontação específica das teses jurídicas aplicadas em hipóteses fático-processuais equivalentes. No caso, os paradigmas invocados enfrentam hipóteses em que os Tribunais de origem efetivamente decidiram a questão federal (admitindo o prequestionamento implícito) ou apreciaram o mérito relativo à não incidência do ICMS, ao passo que o acórdão embargado limitou-se a não conhecer do recurso especial por ausência de prequestionamento (Súmula nº 211/STJ), sem adentrar na controvérsia material (e-STJ fls. 734/737 e 769/772). Assim, não se evidencia a similitude fático-jurídica exigida, tampouco dissídio atual sobre a mesma questão e em idêntico contexto processual. Neste cenário, é manifesta a ausência de similitude fática entre as hipóteses confrontadas, não se justificando o processamento dos presentes embargos. Ademais, no que toca ao tema material do ICMS, há orientação consolidada nesta Corte no sentido da Súmula nº 166/STJ, bem como precedentes reiterados, mas o acórdão embargado não apreciou tal matéria por óbice processual. Logo, não há divergência atual a ser sanada por embargos de divergência, porquanto não houve julgamento de mérito a ser uniformizado. Portanto, não demonstrado o dissídio, deve ser reconhecido o vício do recurso por não observar regra técnica exigida na lei processual, a propósito: AgInt nos EREsp nº 1.550.044/PR, Relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Corte Especial, julgado em 3/5/2023, DJe de 22/5/2023, e AgRg nos EDcl nos EAREsp nº 1.896.051/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 7/3/2023, DJe de 4/4/2023. Ante o exposto, à luz dos arts. 266-C do RISTJ, e dos arts. 1.043 do CPC/2015, e em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte INDEFIRO liminarmente os embargos de divergência, por ausência de demonstração adequada do dissídio, por inidoneidade dos paradigmas no contexto processual (comparação com decisões de mérito versus acórdão embargado de inadmissão), e por não cabimento e embargos de divergência contra decisão meramente processual que não aprecia o mérito do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA