Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 992922/MS (2025/0112990-4)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: CARLOS ALBERTO CORREA DANTAS
ADVOGADO: CAROLINE PRAETORIUS FERRAZ - MS016236
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PACIENTE: DANIEL FERREIRA DORNELLES
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DANIEL FERREIRA DORNELLES no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL (Apelação n. 0002802-14.2021.8.12.0005). Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, à pena de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão em regime semiaberto. Foi dado parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para fixar o regime fechado. O acórdão está assim ementado {e-STJ fl. 24): EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DA DEFESA – NULIDADE DE PROVAS – PRELIMINAR AFASTADA - ABSOLVIÇÃO PELA ILEGALIDADE DAS PROVAS – TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO CONFIGURADO – REGIME ABERTO – PENA DE MULTA – JUSTIÇA GRATUITA - INVIABILIDADE - RECURSO MINISTERIAL – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – REGIME MAIS GRAVOSO – VIABILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – COM O PARECER, RECURSOS CONHECIDOS, DEFENSIVO IMPROVIDO E MINISTERIAL PROVIDO. Atuação policial impulsionada por indícios de que o acusado estava envolvido em situação ilícita que, com a diligência, se obteve êxito em constatar. Embora o ingresso no domicílio tenha ocorrido sem mandado judicial, a situação de flagrância por crime de tráfico autorizou a entrada no imóvel, a despeito da controvérsia sobre o assentimento do réu. Afigurando-se inverossímil pudesse a empreitada ter se realizado açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, considerando a dinâmica dos fatos, a razoável e a natureza da droga, não há se falar em tráfico privilegiado. Em atenção às diretrizes do art. 33 do Código Penal e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, havendo negativação de circunstâncias judiciais, inviável abrandamento do regime prisional, devendo o resgate iniciar pelo fechado. Verificando-se que a pena de multa recebeu, durante o sistema trifásico, o mesmo tratamento da pena privativa de liberdade, resguardando-se a devida simetria, nada há a ser retificado nesse aspecto, ressalvada a necessidade de eventual parcelamento, a ser dirimida perante o juízo de execução penal, no momento oportuno e se for o caso. É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. Neste writ, a defesa pugna pelo reconhecimento da ilicitude da prova obtida com a abordagem pessoal realizada pelos policiais, pois não havia justa causa para a medida, tampouco para o ingresso em seu domicílio, ocorrido na sequência. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante inserta no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. É o relatório. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Entretanto, com relação à apontada ilicitude da prova, não é o caso. Vê-se que o paciente foi abordado por ter ultrapassado o sinal vermelho, ocasião em foi encontrada a substância entorpecente. A toda evidência, a infração à regra de trânsito autoriza que venha a ser alvo da atividade policial ostensiva. Portanto, não há que se falar em ausência de justa causa. A dosimetria da pena, por sua vez, comporta reparo. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade de droga apreendida, 1,871g (um quilo, oitocentos e setenta e um gramas) de cocaína. Na terceira fase, a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada mediante a invocação dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 40/41): Acerca do reconhecimento do tráfico privilegiado, o sentenciante deixou de reconhecer, sob o fundamento de que, embora o réu seja primário e possua bons antecedentes, não preenche os demais requisitos, pois a prova colhida no caderno processual indica que o mesmo se dedicava à atividade criminosa, fazendo transporte de grande quantidade de droga. Tal entendimento não merece reparos, afigurando-se inaplicável a causa de diminuição de pena, face a ausência de preenchimento dos requisitos necessários para tanto. Consoante o artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz cumulação dos requisitos elencados, ou seja, que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, sendo que na falta de um deles inviável a benesse legal. Destarte não pode passar despercebido que a situação versa sobre quantidade razoável de cocaína que, sem dúvidas, demonstra a ligação à atividade criminosa, afigurando-se inverossímil pudesse tal empreitada ter se realizado açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento. Aliás, o próprio réu afirmou quando do seu interrogatório que a prática do crime envolveu indivíduo não identificado, em operação que, com certeza demandou relativa logística e sendo certo que ao acusado cabia o transporte da mercadoria ilícita. É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação como a constatada neste autos não se elabora ou executa-se de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento, até mesmo porque se tratava de razoável quantidade de cocaína. Justamente por isso, para a formação do convencimento necessário, é lícito valer-se de indícios e circunstâncias que cercam o agente envolvido e a infração, os quais, in casu, conduzem ao posicionamento aqui adotado. Não se trata, evidentemente, de alicerçar decreto condenatório em ilações ou meras conjecturas, mas em elementos de convicção concretos, reunidos fartamente nos autos. Portanto, além da quantidade da droga apreendida, não foram declinados fundamentos consistentes para afastar a aplicação da causa de de diminuição, pois meras suposições da existência de outros agentes que teriam agido auxiliando o paciente não bastam. Assim, no que se refere ao pleito de incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, verifico que a quantidade de drogas foi valorada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico dito privilegiado, o que não se admite por incorrer em bis in idem, conforme remansosa jurisprudência. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE AFASTADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA APLICADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em relação à minorante do tráfico privilegiado de drogas, acerca do tema, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento/modulação do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 2. Na espécie, o procedimento adotado pela instância ordinária não atendeu à orientação referendada, pois considerou a quantidade de entorpecente para elevar a pena básica e também para retirar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.435.456/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 16/10/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC n. 582.914/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020.) Portanto, é de rigor a aplicação da referida minorante em seu grau máximo de 2/3. Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena relativa ao crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mantendo os parâmetros adotados na origem. Mantenho a pena-base em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão. Sem circunstâncias agravantes e atenuantes. Na terceira fase, deve incidir a minorante do § 4º do art. 33 na fração máxima de 2/3, de forma que a sanção definitiva é de 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão. Embora a sanção definitiva seja inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial sopesada de forma desfavorável, utilizada para majorar a pena-base acima do mínimo legal, justifica a imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena e o indeferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, inciso III, c/c o art. 59, todos do CP). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo habeas corpus, de ofício, a fim de readequar a pena para 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições do acórdão. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO