Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EAREsp 2706020/SP (2024/0270697-8)
RELATOR: MINISTRO CARLOS PIRES BRANDÃO
EMBARGANTE: PAULO RICARDO DE SOUZA OLIVEIRA
ADVOGADO: JOÃO CARLOS CAMPANINI - SP258168
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERESSADO: THIAGO EDSON SILVA ROCHA
INTERESSADO: JOSE CARLOS SOUZA PEDROZO
ADVOGADOS: JULIO CESAR CASTARDELI PACHECO - SP412062
HELDER BRUNO MONTEIRO DA SILVA - SP394055
CORRÉU: WELLINGTON ADRIANO PEREIRA
DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos por P. R. S. O. (fls. 1367-1376) bem como por T. E. S. R. e J. C. S. P. (fls. 1390-1396; 1408), ambos direcionados contra acórdãos da Quinta Turma que, em agravos regimentais, mantiveram a inadmissibilidade dos recursos especiais no AREsp 2706020/SP, afirmando a incidência das Súmulas 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça e afastando a nulidade do aditamento da denúncia por ausência de fatos novos surgidos na instrução (fls. 1337/1355). Os embargantes sustentam o cabimento, adequação e tempestividade dos embargos, afirmando existir divergência entre a Quinta e a Sexta Turmas quanto à possibilidade de aditamento da denúncia sem fatos novos, supervenientes à instrução. Em síntese, alegam que: a) o acórdão embargado admitiu a mutatio libelli com base no art. 437 do Código de Processo Penal Militar, sem que tenham surgido fatos novos na instrução, limitando-se as provas orais a reproduzir elementos já constantes do inquérito, de prévio conhecimento do Ministério Público (fls. 1370-1375; 1392-1395); b) a decisão colegiada teria se limitado a reproduzir fundamentos da decisão monocrática, não enfrentando de modo específico os argumentos defensivos (fls. 1368; 1392-1393); c) há dissídio com precedentes da Sexta Turma; d) requerem a remessa dos embargos à Terceira Seção para uniformização do entendimento e, no mérito, o reconhecimento da nulidade do aditamento, com as consequências legais (fls. 1376; 1396). No caso concreto descrito nos embargos, afirmam que a denúncia inicial imputou constrangimento ilegal (art. 222 do CPM), e, após a oitiva da suposta vítima e de testemunhas, sem elementos novos, o Ministério Público aditou a capitulação para o delito de furto qualificado militar (art. 242, §§ 1º e 2º, II, do CPM), imputando subtração de R$ 10.000,00, aditamento recebido em audiência e seguido dos demais atos processuais até a condenação (fls. 1370-1371; 1373-1375). As decisões recorridas, proferidas pela Quinta Turma, assentaram, em síntese, que: a) a decisão monocrática do relator não ofende o princípio da colegialidade quando fundada em jurisprudência dominante e sujeita a agravo regimental (fls. 1343-1344; 1350-1352); b) a incidência da Súmula 7/STJ impede o conhecimento de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório, inclusive para fins de dissídio jurisprudencial (fls. 1338; 1342-1347; 1349-1354); c) a aplicação da Súmula 83/STJ é cabível quando o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte, o que, segundo a Quinta Turma, ocorre no tema do aditamento da denúncia, pela possibilidade de mutatio libelli quando há “elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação” (fls. 1338; 1346; 1353-1354); d) quanto às prerrogativas de sustentação oral, a registrou a inaplicabilidade da sustentação em agravo regimental de decisão prolatada em agravo em recurso especial, por força do art. 258 e do art. 159, IV, do RISTJ, e que a Lei 14.365/2022 não contempla o agravo em recurso especial entre as hipóteses de sustentação (fl. 1354). Em conclusão, os acórdãos embargados negaram provimento aos agravos regimentais, mantendo o não conhecimento do agravo em recurso especial, com tese de julgamento segundo a qual: a) decisão monocrática calcada em jurisprudência dominante não viola colegialidade; b) Súmulas 7 e 83/STJ obstam o conhecimento do recurso especial nas hipóteses delineadas; c) o aditamento da denúncia é permitido quando há elementos ou circunstâncias não contidos na acusação inicial (fls. 1338-1340; 1349). A título de esclarecimento, portanto, em decisões de etapas processuais anteriores também não houve conhecimento do recurso especial (fls. 1293/1297 e 1337/1355). É o relatório. Fundamento e decido. Os presentes embargos de divergência são opostos contra decisão que, em sede de agravo regimental desprovido, não conheceu do agravo em recurso especial, que por sua vez manteve inadmissibilidade de recurso especial Por fim, remontando etapas anteriores do decisório atacado, consignou-se que não se conheceu do agravo movido com inteiro de conhecer do recurso especial, por incidência da Súmula 7/STJ. Não havendo admissão do recurso especial, falta o pressuposto para a adequada composição de divergência jurisprudencial no âmbito dos embargos, de modo que a decisão impugnada encontra-se devidamente fundamentada sem haver ingressado no mérito de debate em sede de recurso especial. Assim, à luz dos elementos dos autos e da jurisprudência transcrita, o acórdão embargado está em consonância com a Súmula 7/STJ e com a distinção entre reexame e valoração da prova afirmada no paradigma. Nos termos do art. 266 do RISTJ, “cabem embargos de divergência contra acórdão de Órgão Fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento atual de qualquer outro Órgão Jurisdicional deste Tribunal”, nas hipóteses em que os acórdãos, embargado e paradigma, sejam ambos de mérito, ou um de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia. No caso, o acórdão embargado não tratou do mérito do recurso especial. Não há, pois, dissídio jurisprudencial sobre tese de mérito em sede de recurso especial apta a ensejar o conhecimento dos embargos de divergência. Como é notório, os embargos de divergência, nos termos do art. 1.043 do CPC, pressupõem a existência de acórdãos de mérito, em recurso extraordinário ou especial, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal. A norma dispõe: “Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que: I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito; […] § 2º A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual. § 4º O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial […] e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.” Diante desse quadro processual, é inviável a utilização dos embargos de divergência para rediscutir matérias meritórias não apreciadas em razão de inadmissibilidade na via do recurso especial. Ausente acórdão de mérito em recurso especial no caso concreto, não há pressuposto objetivo de cabimento dos embargos de divergência. Tal situação impede, por si só, o conhecimento desta via de impugnação, pois não se admite a interposição de embargos de divergência na hipótese de não ter sido analisado o mérito do recurso especial, a teor da Súmula 315 desta Corte Superior, que dispõe que não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. No caso concreto, na sequência de etapas antecedentes, o recurso especial não foi conhecido (vide relatório acima), por óbices processuais, não havendo julgamento de mérito em recurso especial que permita a confrontação exigida pelo inciso I ou III do art. 1.043 do CPC. Diante da situação, é cabível a compreensão de incidência do óbice da Súmula 315/STJ, na medida em que não se examinou mérito do recurso especial no ponto recorrido, de modo a obstar a admissibilidade dos embargos de divergência, porquanto não evidenciada divergência de teses jurídicas, nos termos do art. 266, § 1º, do RISTJ, e do art. 1.043 do Código de Processo Civil. Nesse diapasão: AgInt nos EAREsp n. 1.441.916/SC, Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26/08/2020; AgRg nos EREsp n. 1.803.43726/8/2020 /SC, Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17/06/2020; e AgInt nos EAREsp n. 1.022.112/SP, Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 4/4/2018. Desse modo, as demais questões alegadas, inclusive em paradigmas, restam prejudicadas. Sem prévia decisão de mérito em sede de recurso especial, não se há falar em divergência quanto à aplicação do direito material ou processual. Desse modo, o uso dos embargos de divergência, quando não há julgamento de mérito e a negativa de conhecimento do recurso anterior se dá por óbices processuais, não se afigura adequado para uniformizar entendimento sobre temas não apreciados, sob pena de subversão dos pressupostos recursais e da competência processual das Turmas. Os julgados paradigmas invocados não alteram a premissa processual do caso concreto: a decisão embargada não apreciou o mérito em sede de recurso especial por óbices processuais, situação em que não se configura divergência útil a ser dirimida por embargos de divergência. Portanto, deve-se concluir pelo não conhecimento dos embargos de divergência, por ausência de cabimento e por estar a decisão impugnada devidamente fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, ainda, que não houve admissão de recurso especial, circunstância que impede a instauração da divergência interna exigida para o conhecimento do presente meio de impugnação. Ante o exposto, nego conhecimento aos embargos de divergência. Relator
CARLOS PIRES BRANDÃO