Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no AREsp 2834661/SP (2025/0006715-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: CARLOS ROBERTO DOS SANTOS JUNIOR
ADVOGADO: GICELDA SOUZA SANTOS - SP319754
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por CARLOS ROBERTO DOS SANTOS JUNIOR contra decisão proferida pelo Ministro Presidente HERMAN BENJAMIN, que não conheceu do agravo em recurso especial, por entender que a parte recorrente não impugnou adequadamente a decisão de admissibilidade recursal, o que atrairia a Súmula n. 182 do STJ (e-STJ, fls. 894-895). No regimental, a Defesa alega que fundamentou adequadamente a pretensão. Nas razões do recursal especial, a parte apontou violação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, por entender ser de rigor o reconhecimento do privilégio no tráfico, pois não comprovada a habitualidade delitiva do réu, nem sua vinculação a organização criminosa. Requer, assim, a reconsideração da decisão de não conhecimento do agravo, com o provimento do recurso especial e o reconhecimento do privilégio no tráfico. Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo, consoante parecer assim ementado: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DE PENA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LABORATIVA. MOTIVAÇÃO INADEQUADA. REGIME MAIS GRAVE. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. PELO PROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. (e-STJ, fl. 929) É o relatório. Decido. À luz das razões apresentadas pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 894-895 (e-STJ) por entender que o agravo preencheu todos os requisitos de admissibilidade. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. O legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Assim, para o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. Sobre o tema, extrai-se do acórdão objurgado: "Em seguida, a pena foi reduzida em 3/5, a teor do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, resultando em 02 anos e 04 meses de reclusão e 233 dias-multa em seu valor mínimo unitário, entretanto, a meu ver, não era caso de aplicação do redutor, que deve ser afastado, de acordo com o pleito formulado pelo representante do Ministério Público. Acompanho o entendimento de que a norma penal pretendeu facultar ao Juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”. A previsão está assentada no princípio da individualização da pena e, assim, não afronta a ordem constitucional. Trata-se de regra não obrigatória, facultando ao Magistrado sua aplicação ou não. E a prova dos autos parece demonstrar a dedicação ininterrupta do réu Carlos ao comércio ilegal, haja vista que a não demonstração do exercício de atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios para a aquisição da droga, impondo, pois, o reconhecimento de sua estreita ligação com traficantes, de quem obteria crédito para a aquisição de drogas para seu “negócio”, ou então até mesmo para quem trabalharia, recebendo a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência, não fazendo jus, pois, ao redutor. Por esta razão, afastada a redução, torno a pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em seu valor mínimo unitário." (e-STJ, fls. 794-795; destacou-se) Na espécie, observo que a Corte de origem obstou o privilégio por entender que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele não comprovou o exercício de de atividade lícita. Todavia, esse elemento não se mostra idôneo para afastar o privilégio. Isso porque o entendimento deste Tribunal é firme de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado. No ponto: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO E DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado. Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa. 2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu. Além disso, a quantidade de droga (0,75g de crack), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. Ademais, o fato de existir outra ação penal em curso contra o paciente, também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não é suficiente para afastar a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 800.573/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA QUE SE MOSTRA DEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O simples fato de o réu haver confessado que estava desempregado à época dos fatos não pode, evidentemente, levar à conclusão contrária, qual seja, a de que se dedica a atividades criminosas, até porque o desemprego, diante da realidade social brasileira, representa, na verdade, um infortúnio de boa parte da população. 2. Porque não foi apontado nenhum fundamento concreto e idôneo que, efetivamente, permitisse a conclusão de que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, deve ser aplicada, em seu favor, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 489.743/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019.) Assim, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Fixo a fração máxima de redução, pois a quantidade e natureza da droga já foi considerada para recrudescer a pena-base. Passo à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 2/3. Por fim, reduz-se a pena em mais 1/3 pela semi-imputabilidade do réu. Assim, torno a pena do réu definitiva em 1 (um) ano, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa. Abrandada a sanção reclusiva, o regime prisional também deve ser revisto. Estabelecida a pena definitiva em patamar bem reduzido e inferior a 04 (quatro) anos de reclusão e havendo as instâncias ordinárias considerado as circunstâncias judiciais favoráveis ao ora agravante à exceção da quantidade de drogas, o regime aberto é o mais adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Pelos mesmos motivos acima delineados, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 894-895 (e-STJ) e conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a minorante do tráfico privilegiado em 2/3, redimensionando a pena do agravante em relação ao tráfico para 1 (um) ano, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, no regime inicial aberto, mais pagamento de 129 (cento e vinte e nove) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS