Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2859010/RS (2025/0051424-7)
RELATOR: MINISTRO RIBEIRO DANTAS
AGRAVANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO: HENRY GABRIEL DE OLIVEIRA PEREIRA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra decisão que não admitiu recurso especial, ofertado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão do respectivo Tribunal de Justiça, assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIAS DEFENSIVA E MINISTERIAL. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA PROVA AFASTADA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA QUE COMPORTA REVISÃO. Preliminar. Contexto indica a existência de justa causa para abordagem ante a fundada suspeita lastreada na existência de denúncia de tráfico no local e na fuga empreendida pelo réu, portando uma mochila, ao avistar a guarnição. Presente a justa causa anterior a motivar a ação policial, afasta-se a alegação de nulidade. Mérito. Agentes de segurança visualizaram o réu saindo de um beco conhecido como ponto de tráfico de drogas, que empreendeu fuga ao avistar a guarnição. Abordado foram apreendidas 293 porções de cocaína, (208g), 177 porções de maconha (244g), 121 pedras de crack (95g), 01 celular, 03 rádios comunicadores, 01 carregador de rádio comunicador e 01 balança de precisão. Quantidade das drogas apreendidas, apetrechos, bem como as circunstâncias do fato, indicam a destinação a terceiros. Condenação mantida. Dosimetria da pena que comporta revisão. Incidência da atenuante da menoridade. Fixada a pena provisória no mínimo legal. Súmula n. 231 do STJ. Incidência da privilegiadora do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima. Pena de multa mantida, em razão da expressa previsão legal. APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA. APELAÇÃO DEFENSIVA PARCIALMENTE PROVIDA." (e-STJ, fl. 331) Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fl. 356-358). O Parquet aponta ofensa ao art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, sustentando que, de acordo com as circunstâncias incontroversas e expressamente delineadas no acórdão recorrido, o réu não faz jus ao reconhecimento da referida minorante. Caso não seja esse o entendimento, pretende seja reconhecida a violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, haja vista que o julgamento do recurso ministerial e dos respectivos embargos de declaração não levou em consideração as questões imprescindíveis aos desate da quaestio, notadamente sobre a existência de petrechos: 03 rádios comunicadores, cor preta, 01 carregador de rádio comunicador, 01 balança de precisão, marca Diamond (e-STJ, fls. 365-377). Foram apresentadas as contrarrazões (e-STJ, fl. 384-392). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 395-398). Daí este agravo (e-STJ, fls. 407-414). O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo, para que seja conhecido o recurso especial (e-STJ, fls. 438-441). É o relatório. Decido. Inicialmente, não se vislumbra a apontada violação do art. 619 do CPP, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas, não se verificando qualquer mácula no acórdão recorrido. Consoante se verifica dos autos, o réu foi condenado, em primeira instância, nas sanções do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 c/c o art. 65, I, do Código Penal, à pena de 04 anos, 07 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais 560 dias-multa (e-STJ, fl. 323). No tocante ao privilégio do art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, o magistrado primevo indeferiu o benefício, nos seguintes termos: "Outrossim, não é caso de reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas em favor do réu. Isso porque, embora Henry seja primário e sem antecedentes, observa-se que houve a apreensão de elevada quantidade de drogas na mochila carregada por ele - 293 (duzentas e noventa e três) porções de cocaína, 177 (cento e setenta e sete) porções de maconha; 121 (cento e vinte uma) porções de crack – além de equipamentos comumente utilizados na prática da traficância - balança de precisão e rádios comunicadores, o que revela que o acusado se dedica à atividade criminosa, fazendo do tráfico seu meio de vida." (e-STJ, fl. 212, grifou-se). Julgadas as apelações da acusação e da defesa, a pena do acusado restou estabelecida em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, concedida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal. Ao examinar o recurso defensivo, quanto ao pleito de incidência do privilégio contido no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, o Colegiado deu-lhe provimento, com base nos seguintes fundamentos: "Na terceira fase, assiste razão à Defesa quanto à necessidade de reconhecimento da privilegiadora, pois presentes os requisitos legais. Conforme determina o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso, o réu é primário e não foi produzida prova acerca de sua dedicação às atividades criminosas, tampouco de efetivo envolvimento com organização criminosa. Assim, aplica-se a redutora em sua fração máxima, ficando a pena final em 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, § 2º, do CP). Em consequência, alterada a pena de multa para 166 dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo, em observância aos vetoriais do art. 59 do CP, bem como ao princípio da proporcionalidade à pena corpórea (art. 49 do CP)." (e-STJ, fl. 330). Sobre o tema, cumpre registrar que, de acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. O entendimento desta Corte é de que a mencionada norma legal tem como objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Dje 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015). Tem-se decidido também que a quantidade de droga e as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal devem servir de parâmetro para a definição do quantum de redução - de um sexto até dois terços - e para se constatar a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes ou de sua participação em organização criminosa, a fim de obstar a incidência do referido benefício legal (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015). Na espécie, como visto alhures a Corte Estadual reformou a decisão do magistrado singular, sob o fundamento de que o réu é primário e não foi produzida prova acerca de sua dedicação às atividades criminosas, tampouco de efetivo envolvimento com organização criminosa. Todavia, conforme destacado na sentença condenatória e expressamente reconhecido pelo acórdão recorrido (e-STJ, fls. 327-328), além da apreensão de substancial e diversificada quantidade de drogas – 293 porções de cocaína, pesando aproximadamente 208g; 177 porções de maconha, pesando aproximadamente 244g; 121 porções de crack, pesando aproximadamente 95g – foram encontrados em poder do acusado, no momento do flagrante, 03 rádios comunicadores, 01 base carregadora de rádio comunicador e 01 balança de precisão. Observa-se, portanto, que a variedade e a quantidade de drogas, aliadas à apreensão de petrechos comumente utilizados para a prática da narcotraficância, demonstram um maior envolvimento do agravado com o comércio espúrio e, por conseguinte, fica impedida a aplicação da norma legal em questão, cuja finalidade é favorecer o pequeno e o eventual traficante. Nesse contexto, ainda que certificada a primariedade e os bons antecedentes do agravado, é inviável a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que esse não se enquadra no conceito de pequeno traficante referido na mencionada Legislação. A seguir, julgados que respaldam esse entendimento: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA DAS PENAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REVALORAÇÃO JURÍDICA DE MOLDURA FÁTICA EXPRESSAMENTE DELINEADA NO ACÓRDÃO. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. No presente caso, as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido - apreensão de um rádio comunicador em poder do agravante e de balança de precisão e outro rádio comunicador a cerca de 3m desse (e-STJ fls. 329/330) - constituem elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - totalizando 75g de cocaína e 186g de maconha (e-STJ fl. 332) -, amparam a conclusão de que o réu se dedicava à atividade criminosa, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. In casu, o conhecimento e provimento do recurso especial interposto pelo órgão ministerial prescindiu de reexame de fatos e provas, na medida em que a apreciação das questões suscitadas demandou tão somente a revaloração jurídica da moldura fática já expressamente delineada pelas instâncias ordinárias, não incidindo, portanto, o óbice da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.814.806/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 19/3/2025, grifou-se.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 1. As instâncias ordinárias concluíram pela dedicação do paciente a atividades criminosas devido ao cenário fático da empreitada criminosa, em que foram apreendidos "37 pedras de crack, uma embalagem contendo lança-perfume, 95 porções de cocaína, 254 porções de maconha e uma considerável quantia em dinheiro, além de rádio comunicador". 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, além da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022). 3. Afastada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado fundamentadamente, com base em circunstâncias concretas indicativas de dedicação a atividades criminosas, a pretendida revisão do julgado não se coaduna com a estreita via do writ. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 899.159/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.) Desse modo, deve ser restabelecido o entendimento manifestado na sentença de primeiro grau de jurisdição, que não aplicou a minorante do art. 33, §4°, da Lei de Drogas. Assim, uma vez decotada a referida minorante e, considerando o cálculo efetuado pelo TJRS, o qual reconheceu a impossibilidade de redução da pena-base aquém do mínimo legal (Súmula 231/STJ) na segunda etapa (e-STJ, fl. 330), fica a reprimenda do recorrido definitivamente estabelecida em 05 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. Embora fosse cabível a fixação do regime inicial mais severo – fechado –, em decorrência da análise negativa do art. 42 da Lei de Drogas, na primeira etapa da dosimetria, fica mantido o modo semiaberto fixado pela sentença, haja vista a incidência do princípio do non reformatio in pejus. Fica mantida, também, a vedação, contida na sentença, de substituição da pena privativa de liberdade, por ausência do preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de decotar a minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2002, redimensionando a pena do réu, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. Relator
RIBEIRO DANTAS