Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgRg no RHC 191313/RJ (2023/0451002-3)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: LILIANE GOMES FERNANDES
ADVOGADOS: RICARDO SIDI MACHADO DA SILVA - RJ127386
THIAGO ANDRADE SILVA - RJ128676
BRUNO VIANA DE ARAÚJO - RJ233942
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por LILIANE GOMES FERNANDES contra decisão de minha relatoria (fls. 764/767) que não conheceu do recurso em habeas corpus, em virtude de indevida supressão de instância. Nas razões recursais, a defesa afirma que a única tese aventada no recurso –acerca da possiblidade de retroação da data do trânsito em julgado para fins de se aferir a prescrição executória – foi diretamente enfrentada pelo Tribunal de origem, no julgamento do mandamus originário. Nesse sentido, reitera a alegada ocorrência da prescrição da pretensão executória, no caso em exame, tendo em vista que a sua contagem deve considerar como termo inicial o último dia de prazo para a interposição dos recursos excepcionais, considerando a sua inadmissão pelas Cortes Superiores. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada, ou a submissão do recurso a julgamento no órgão colegiado. É o relatório. Decido. Inicialmente, tendo em vista que a decisão agravada foi publicada em 5/3/2025 (fl. 768), cumpre ressaltar a tempestividade do recurso, já que protocolizado no dia 10/3/2025 (fl. 778), ou seja, dentro do prazo previsto no art. 258, caput, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. Outrossim, diante da argumentação apresentada no presente agravo, constata-se que a Corte local, ao afirmar que a tese apresentada no recurso em habeas corpus contraria a ratio decidendi de julgado do Supremo Tribunal Federal, enfrentou, ainda que a contrario sensu, a irresignação trazida pela defesa sobre o termo inicial para contagem do prazo da prescrição da pretensão executória. A superação do referido óbice processual impõe a reconsideração da decisão de fls. 764/767 e, com base nos princípios da celeridade e economia processual, novo julgamento do recurso interposto por LILIANE GOMES FERNANDES (ora agravante) contra acórdão proferido pela Primeira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região no julgamento do HC n. 5008876-55.2023.4.02.0000. Consta dos autos que a recorrente foi condenada definitivamente pela prática do crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, III e VII, e § 1º, I, II e III, na forma do § 4º, da Lei n. 9.613/98), à pena de 5 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa. A apelação criminal defensiva foi parcialmente provida pelo TRF da 2ª Região, para afastar a causa de aumento prevista no § 4º, do art. 1º, da Lei n. 9.613/98 e, via de consequência, fixar a reprimenda definitiva no patamar de 3 anos de reclusão, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da execução (fls. 13/251). Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa apresentou medida cautelar pretendendo a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão executória – pedido este indeferido pelo Juízo da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (fls. 391/396). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, o qual denegou a ordem nos termos do acórdão que restou assim ementado (fl. 670): "HABEAS CORPUS – MOMENTO DE FORMAÇÃO DA COISA JULGADA – IMPOSSIBILIDADE DE RETROATIVIDADE – RATIO DECIDENDI ADOTADA PELO STF NO TEMA 788 – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – ORDEM DENEGADA. 1. Habeas corpus que objetiva a extinção de punibilidade da paciente, em virtude da alegada prescrição da pretensão executória de sua pena. 2. A defesa sustenta o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que a decisão que inadmite recursos excepcionais teria natureza declaratória, de modo que a data do trânsito em julgado retroagiria à data do escoamento do prazo para a interposição do último recurso admissível. No caso concreto, o último dia do prazo para a interposição dos recursos excepcionais teria ocorrido em 25.03.2015 para o MPF e 20.05.2015 para a defesa. Considerando a pena da paciente – 3 anos de reclusão – e o decurso de mais de 8 anos do trânsito em julgado para ambas as partes, a prescrição da pretensão executória teria se operado. 3. No julgamento do Recurso Ordinário com Agravo 848.107/DF (Tema 788), o Plenário do e. STF fixou a tese de que "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC nºs 43, 44 e 54". O entendimento se fundamentou na compreensão de que, enquanto a pena não puder ser executada, não há inércia do Ministério Público e, por conseguinte, início do curso do prazo prescricional. 4. No caso concreto, a tese defensiva é contrária à ratio decidendi adotada pelo Plenário do e. STF no julgamento do Recurso Ordinário com Agravo 848.107/DF (Tema 788), pois importa na adoção de data de trânsito em julgado ficta e obtida a posteriori, permitindo a contagem da prescrição executória em período no qual o MPF não podia executar a pena. 5. Considerando a pena atribuída à paciente (3 anos de reclusão), a prescrição é regida pelo prazo de 8 anos (art. 109, IV, do CP), lapso temporal que não transcorreu entre a data do trânsito em julgado para ambas as partes (11.03.2021) e a data do presente julgamento (09.11.2023). Dessa forma, não houve a prescrição da pretensão executória. 6. Ordem denegada, com a revogação da liminar anteriormente concedida." Nas razões recursais, a defesa afirma que ocorreu a prescrição da pretensão executória, ainda que considerada a novel orientação consolidada pelo Tema n. 788 da Suprema Corte, tendo em vista que o marco inicial para a contagem do prazo, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve retroagir ao último dia do prazo para a interposição de recursos excepcionais inadmitidos. Nesse sentido, sustenta que o primeiro recurso especial interposto pelo Ministério Público não foi admitido, e que o segundo apelo extremo trazia irresignações exclusivas do corréu José, não havendo qualquer interferência no cômputo da prescrição em relação à recorrente. Argumenta que, passados mais de 8 anos do trânsito em julgado para ambas as partes, sem que tenha sido iniciada a execução da pena, deve ser declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória. Aduz que não há falar em contrariedade da pretensão defensiva com a ratio decidendi adotada no precedente do Supremo Tribunal Federal, uma vez que "há vários momentos nos quais a prescrição penal sim corre quando ao Estado ainda não é possível praticar determinado ato" (fl. 706). Requer, assim, o provimento do recurso para que seja declarada a extinção da punibilidade da recorrente pela prescrição da pretensão executória. O pedido de liminar foi indeferido (fls. 726/728). Informações prestadas pelas instâncias de origem às fls. 733/749. Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso (fls. 752/755). Pois bem. Como relatado, a controvérsia apresentada no presente recurso em habeas corpus diz respeito à alegada ocorrência da prescrição da pretensão executória, que autorizaria o reconhecimento da extinção da punibilidade imposta à recorrente. O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim se manifestou acerca do tema: "Após exame dos autos, entendo que a ordem deve ser denegada, pelos motivos a seguir expostos. Como destaquei na decisão liminar, apesar de constar nos precedentes do e. STJ trazidos pela defesa, a tese jurídica da impetração – retroatividade do trânsito em julgado à data do escoamento do prazo para a interposição do último recurso admissível – é contrária à ratio decidendi adotada mais recentemente pelo Plenário do e. STF no AgRg no AI 794.971/RJ e nos embargos de divergência no agravo regimental no ARE 786.009/DF, pois importa na contagem da prescrição da pretensão executória em período no qual o Ministério Público não pôde buscar o cumprimento da pena. Posteriormente à decisão liminar, o entendimento foi reafirmado pelo Plenário do e. STF, no julgamento do Recurso Ordinário com Agravo 848.107/DF (Tema 788), sob o regime da repercussão geral, em 03.07.2023. O acórdão foi publicado em 04.08.2023 e pode ser consultada no próprio site do e. STF. Na ocasião, o e. STF: (i) declarou "a não recepção pela Constituição Federal da locução 'para a acusação', contida na primeira parte do inciso I do artigo 112 do Código Penal, conferindo-lhe interpretação conforme à Constituição de forma a se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, aplicando-se este entendimento aos casos em que i) a pena não foi declarada extinta pela prescrição e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12.11.2020"; e (ii) fixou a tese de que: "O prazo para a prescrição da execução da pena concretamente aplicada somente começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal) nas ADC nºs 43, 44 e 54". Confira-se a ementa: [...] Em seu voto, o Relator, Ministro Dias Toffoli, traçou histórico da evolução da interpretação do e. STF sobre a execução da pena à luz do princípio da presunção de inocência (art. 5°, LVII, CRFB/88). Explicou que, em um primeiro momento, após a promulgação da CRFB/88, o Plenário do Supremo firmou o entendimento de "'não conflitar com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição' a expedição de mandado de prisão para o início da execução provisória da pena" (HC 68.726/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 28.06.91). Em 05.02.2009, com o julgamento do HC 84.078/MG, "operou-se verdadeiro giro hermenêutico no Pleno desta Casa, que, por sete votos a quatro, passou a exigir, para a execução da pena, o trânsito em julgado da condenação para a acusação e para a defesa, assentando que, antes dele, a prisão somente pode ser decretada ou mantida a título cautelar". Em 17.05.2016, com o julgamento do HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, " retomou-se o entendimento segundo o qual a possibilidade de execução provisória da pena não confrontaria com o princípio da presunção de inocência". Finalmente, "o tema voltou à cena nas ADC nºs 43, 44 e 54, cuja controvérsia repousava na constitucionalidade do novo texto do art. 283 do Código de Processo Penal trazido pela Lei nº 12.403/11, tendo como parâmetro constitucional de contraste o mesmo inciso LVII do art. 5º da Constituição da República". Registrou que, naquela ocasião, por maioria, o Plenário do e. STF afirmou a constitucionalidade do art. 283 do CPP e "restabeleceu-se como condição para o início do cumprimento da pena o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (para ambas as partes, portanto)". Em seguida, o Exmo. Ministro passou à análise da prescrição no direito brasileiro e assentou, com base nas lições de Pontes de Miranda, que "a inércia marca o começo, em regra, da contagem do prazo prescricional. Enquanto a pretensão não é exercitável, pois não nascida, não há inércia, não havendo de se contar prazo". Destacou que "a prescrição sanciona a inércia (de quem podia ou devia agir e não age por determinado lapso de tempo) e é instrumento de concretização da segurança jurídica e da proteção da confiança". Concluiu que "para que se possa constatar a inércia do Estado, é necessário que esteja presente a possibilidade de ele exercer sua pretensão". Explicou que, no processo penal, não é diferente, de modo que "a constatação da possibilidade de exercício da pretensão é, em verdade, da essência do instituto, da condição de seu nascimento" e que, "a partir do espectro reconhecido por este Supremo Tribunal Federal ao caput do art. 283 do CPP e ao princípio da presunção de inocência, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição, inviabilizou-se o início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como consta na literalidade do dispositivo em foco". Para então concluir que a "constituição definitiva do título judicial condenatório passou, portanto, à condição de exercício da pretensão executória do Estado. Em virtude disso e da exigência lógica da higidez do sistema, a única leitura do inciso I do art. 112 do Código Penal consentânea com esse entendimento é que se reconheça que o prazo prescricional só começa a fluir com a constituição definitiva do decreto condenatório, mediante seu trânsito em julgado, eliminando-se do dispositivo a locução 'para a acusação'". Por fim, o propôs a aplicação da tese a "todos os casos em que o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido a partir de 11/11/20, data do julgamento das ADC nºs 43, 44 e 54 (por ser o marco que condicionou o trânsito em julgado para ambas as partes para o Estado exercer a pretensão executória da pena)". É importante destacar que apenas o Exmo. Min. Alexandre de Moraes divergiu do Relator e, ainda assim, exclusivamente quanto à modulação de efeitos, por entender que "a aplicação imediata da tese obsta a impunidade e não viola a segurança jurídica". Quanto à tese jurídica em si, o Exmo. Min. Alexandre de Moraes aduziu que, "não sendo possível a execução provisória da pena de uma sentença penal condenatória sujeita a recurso, não me parece razoável considerar como termo inicial do lapso prescricional (pretensão executória) o trânsito em julgado para a acusação, porque nessa situação estaríamos diante de uma sentença penal condenatória que não poderia ser executada. É uma questão de lógica: se não é possível executar a pena, não é possível falar-se em prescrição da pretensão executória, pois a gênese desse instituto está justamente na possibilidade de exequibilidade da sentença penal condenatória". Estabelecidas essas premissas e voltando a análise ao caso concreto, verifica-se que, ainda que amparada em sólidos precedentes, a tese defensiva é contrária à ratio decidendi adotada pelo Plenário do e. STF no julgamento do Recurso Ordinário com Agravo 848.107/DF (Tema 788), pois importa na adoção de data de trânsito em julgado ficta e obtida a posteriori, permitindo a contagem da prescrição executória em período no qual o MPF não podia executar a pena. Nesse contexto, é plenamente aplicável a ponderação do Exmo. Min. Gilmar Mendes no julgamento do Tema 788, no sentido de que "é ilógico tratar da inércia de uma pretensão executória que nem sequer nasceu, dentro de uma sistemática que impede a execução da pena na pendência de recurso manejado pela defesa". No caso concreto, considerando a pena atribuída à paciente (3 anos de reclusão), a prescrição é regida pelo prazo de 8 anos (art. 109, IV, do CP), lapso temporal que não transcorreu entre a data do trânsito em julgado para ambas as partes (11.03.2021) e a data do presente julgamento (09.11.2023). Dessa forma, não houve a prescrição da pretensão executória. Por esses motivos, a ordem deve ser denegada." (fls. 666/668). De proêmio, importa salientar que o mérito da controvérsia já foi analisado por esta Relatoria, nos autos do RHC n. 198.431/RJ – conexo ao presente recurso –, pois interposto pelo corréu Meir Zloof e derivado da mesma ação penal em que condenada a ora recorrente (0802795-88.2011.4.02.5101/RJ). Além da referida conexão processual, importa salientar a identidade das circunstâncias jurídicas envoltas aos condenados (Meir Zloof e Liliane Gomes Fernandes), considerando que ambos foram condenados pela prática do mesmo delito (art. 1º, III e VII, e § 1º, I, II e III, na forma do § 4º, da Lei n. 9.613/98), com imposição do mesmo quantum de pena (3 anos de reclusão) – o que implica na avaliação dos mesmos pressupostos relativos à prescrição da pretensão executória, conforme o disposto no art. 109, IV, do Código Penal – CP. Na oportunidade do julgamento do recurso em habeas corpus supracitado, ressaltei que esta Corte Superior, por sua Terceira Seção, fixou o entendimento no sentido de que a “prescrição da pretensão executória tem como marco inicial o trânsito em julgado para ambas as partes” (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.185.690/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022). Na mesma linha de entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 788 da Repercussão Geral, firmou a orientação de que o prazo da prescrição da pretensão executória somente pode começar a fluir a partir do momento em que a pena pode ser executada pelo Estado, ou seja, a partir do trânsito em julgado para as duas partes. Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgamento: Constitucional. Tema nº 788. Repercussão geral. Penal. Extinção da punibilidade. Prazo prescricional. Termo inicial. Pena concretamente fixada. Modalidade executória. Artigo 112, inciso I, primeira parte, do Código Penal. Literalidade. Aposto “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Necessária harmonização. Presunção de inocência (CF, art. 5º, inciso LVII). Garantia de necessidade de trânsito em julgado em definitivo para o início do cumprimento da pena. Inconstitucionalidade superveniente. ADC nºs 44, 53 E 54. Fluência de prazo prescricional antes da constituição definitiva do título executivo. Impossibilidade. Necessário nascimento da pretensão e da inércia estatal. Retirada da locução “para a acusação” após a expressão “trânsito em julgado”. Fixação de tese em consonância com a leitura constitucional do dispositivo. Recurso extraordinário ao qual se dá provimento. 1. A questão em foco é saber se, à luz do art. 5º, incisos II e LVII, da Constituição Federal, o art. 112, inciso I, do Código Penal foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, diante da previsão literal de que a fluência do prazo prescricional da pretensão executória estatal pela pena concretamente aplicada em sentença se inicia com o trânsito em julgado para a acusação. 2. Nas ADC nºs 43, 44 e 53, cujo objeto se traduziu no cotejo da redação dada ao art. 283 do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 com o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF), a Suprema Corte assentou a necessidade de trânsito em julgado para ambas as partes como condição para a execução da pena. 3. A partir da revisão do entendimento anterior ' que viabilizava a execução provisória da pena ', pôs-se em discussão se a expressão do citado dispositivo “para a acusação” manter-se-ia hígida, por determinar a fluência do prazo prescricional antes da formação do título executivo. 4. Reconhecidas a afronta ao princípio da presunção de inocência (conformado, quanto à execução da pena nas ADC nºs 43, 44 e 53), pela manutenção no ordenamento jurídico de regra que pressupõe a (vedada) execução provisória, a disfuncionalidade sistêmica e a descaracterização do instituto da prescrição, declara-se não recepcionado o dispositivo frente à Constituição Federal apenas quanto à locução “para a acusação”. 5. Fixa-se, em consequência, a seguinte tese: A prescrição da execução da pena concretamente aplicada começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes, momento em que nasce para o Estado a pretensão executória da pena, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, nas ADC nºs 43, 44 e 54, ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal). 6. No caso concreto, entretanto, nas datas nas quais foram proferidas as decisões que declararam prescrita a pretensão executória: tanto pelo TJDF como pelo STJ (e embora o entendimento na Suprema Corte já fosse em mesmo sentido do presente voto), não havia decisões vinculantes na Suprema Corte. Desse modo, o condenado obteve decisões favoráveis prolatadas pelo sistema de Justiça, que não afrontaram precedentes vinculantes da Suprema Corte, ocorrendo a estabilização de seu status libertatis. Preponderam, nesse contexto, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança e aplicam-se iguais rati decidendi a todos os casos em situação idêntica. Não foi provido, por essas razões, o recurso extraordinário. 7. Modulam-se os efeitos da tese para que seja aplicada aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha o corrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53). 8. Declara-se a não recepção pela Constituição Federal da locução “para a acusação”, contida na primeira parte do inciso I do art. 112 do Código Penal, conferindo a ela interpretação conforme à Constituição para se entender que a prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para ambas as partes. (ARE 848107, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 03- 08-2023 PUBLIC 04-08-2023) Da leitura da ementa acima transcrita, destaca-se que a Suprema Corte modulou os efeitos da decisão para que sejam aplicados "aos casos i) nos quais a pena não tenha sido declarada extinta e ii) cujo trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido após 12/11/20 (data do julgamento das ADC nº 43, 44 e 53)". Ou seja, nas hipóteses em que o trânsito em julgado para a acusação ocorreu antes de 12/11/2020, deve ser aplicado o entendimento anterior, no sentido de que o início do prazo da prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado para a acusação. No caso em análise, como bem destacado no parecer ministerial, "o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu em 25/03/2015, para o Ministério Público Federal" (fl. 754), o que afasta a aplicação da novel orientação estabelecida no Tema n. 788 do STF. Conforme o disposto no art. 109, IV, do CP, tratando-se de pena privativa de liberdade superior a 2 anos e que não excede a 4, o prazo prescricional é de 8 anos. Nesse contexto, transcorridos mais de 8 anos entre o trânsito em julgado para acusação e o início da execução da pena, sem o registro de qualquer causa interruptiva do prazo, de rigor o reconhecimento da prescrição da pretensão executória. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, c/c art. 202, c/c art. 246, todos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça – RISTJ, conheço e dou provimento ao presente recurso em habeas corpus, para reconhecer a ocorrência da prescrição da pretensão executória da pena imposta à recorrente LILIANE GOMES FERNANDES, nos autos da Ação Penal n. 0802795-88.2011.4.02.5101/RJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK