Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2102400/BA (2023/0376100-1)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RECORRIDO: VALDEMIR ACACIO OSORIO
RECORRIDO: LEONARDO REIS ALMEIDA
RECORRIDO: AUGUSTO CESAR REQUIAO DA SILVA
ADVOGADO: ANTONIO CLAUDIO MARIZ DE OLIVEIRA - SP023183
RECORRIDO: JOSE LUIZ DE OLIVEIRA SIMOES
ADVOGADOS: THOMAS BACELLAR DA SILVA - BA001825
LEONARDO RIBEIRO BACELLAR DA SILVA - BA023650
FERNANDA RAVAZZANO LOPES BAQUEIRO - BA025393
CORRÉU: RODRIGO OLIVEIRA OSORIO
CORRÉU: GILVANILDO SANTOS DA SILVA
DECISÃO Cuida-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal – CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO em julgamento da Apelação Criminal n. 0046521-75.2013.4.01.3300. Consta dos autos que os recorridos foram denunciados e condenados em primeiro grau pela prática dos delitos tipificados no art. 334, § 1º, “c”, c/c art. 71 do CP, com redação anterior à Lei n. 13.008/2014, e no art. 288 do CP, exceto o recorrido RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, que foi absolvido dos delitos que lhe foram imputados na denúncia (fls. 1.744/1.773). Augusto, José Luiz e Valdemir, às penas de 4 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 140 dias-multa; Leonardo, à pena de 2 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão e 126 dias-multa, em regime semiaberto. Ambas as partes interpuseram recurso de apelação perante a Corte estadual, que deu provimento à apelação interposta conjuntamente pelos réus Augusto César Requião Da Silva, Valdemir Acácio Osório e Leonardo Reis Almeida para: 1) Em relação ao Réu AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do § 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB; 2) Em relação ao Réu VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, em relação ao delito previsto no art. 334, § 1º, c do CPB (redação da Lei nº 4.729/65), pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110 c/c art. 115 c/ c art. 109, IV, todos do CPB; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado, em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB, pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110 c/c art. 115 c/ c art. 109, V, todos do CPB; 3) Em relação ao Réu LEONARDO REIS ALMEIDA: a) declarar extinta a punibilidade do acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB; 4) Em relação ao Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, de ofício, declarar a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da configuração da abolitio criminis relativa à conduta imputada ao Réu enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003. Quanto ao recurso ministerial, que buscava a condenação do recorrido RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, foi negado provimento quanto ao delito de quadrilha, previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13) e quanto ao delito de contrabando art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65), julgado prejudicado (fls. 2.079/2.080). Em sede de recurso especial (fls. 2.085/2.109), o Parquet federal aponta violação ao art. 334, § 1º, "c", do Código Penal, com a redação da Lei n. 4.729/65. Alega que a revogação da Instrução Normativa n. 309/2003, se deu apenas no tocante à apreensão das mercadorias pela Receita Federal, não implicando na ocorrência de abolitio criminis, pois os Decreto-Lei n. 37/1966 e Decreto n. 6.759/2009 continuam em vigência, assim como a proibição de jogos de azar no país. Sustenta que é equivocado afirmar que a norma penal em branco que norteia o crime de contrabando se basearia apenas na IN SRF 309/2003, pois o crime de contrabando demanda a atuação do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior que, por meio da edição de Portarias SECEX, regulam a importação de mercadorias - números 14/2004, 35/2006 e 23/2011. Ressalta que as Portarias SECEX, desde as de números 14/2004 e 35/2006 até a atual Portaria SECEX n. 23/2011, que continua vigente, vedam licenças de importação para máquinas de videopôquer, videobingo, caça-níqueis, bem como quaisquer outras máquinas eletrônicas programadas (MEP) para exploração de jogos de azar. Dessa forma, afirma que a norma penal em branco contida no art. 334, § 1º, “c”, do Código Penal, encontra seu complemento não só na IN SRF 309/2003, mas, também, nas Portarias SECEX do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Aduz que o acórdão recorrido diverge da interpretação dada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região à matéria e cita precedente paradigma fazendo o cotejo analítico. Requer o provimento do recurso para que seja conhecido e provido o presente recurso especial, reformando-se o acórdão impugnado para que afaste a abolitio criminis do crime previsto no art. 334, § 1º, "c", do Código Penal, mantendo a condenação dos réus por este delito. Contrarrazões da defesa dos recorridos AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA, VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO e LEONARDO REIS ALMEIDA (fls. 2137/2.148) e do recorrido JOSÉ LUIS DE OLIVEIRA SIMÕES (fls. 2.169/2.174). Admitido o recurso no TRF 1ª REGIÃO (fls. 2.169/2.174), os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao Ministério Público Federal – MPF, este opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 2.187/2.197). É o relatório. Decido. No caso, registra-se que o TRF 1ª REGIÃO extinguiu a punibilidade dos recorridos LEONARDO REIS ALMEIDA, AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA e RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO quanto ao delito tipificado no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65), em face da ocorrência da abolitio criminis, devido a revogação da INSRF n. 309/2003, que complementaria a referida norma penal em branco, nos seguintes termos do voto do relator (grifos meus): "II.1. DA APELAÇÃO DE JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES Réu JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES foi denunciado pela prática dos delitos previstos nos artigos 334, § 1º, “c” (redação da Lei nº 4.729/65) e 288 (redação anterior à Lei nº 12.850/13), ambos do Código Penal Brasileiro, os quais prescrevem in verbis: [...] II.1.1. Do delito de contrabando Foi imputado ao Réu a conduta de ter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. Segundo a denúncia, JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES exerce posição de comando na organização criminosa, ao lado de AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO, dirigindo e controlando as ações ilícitas da organização para o funcionamento e a manutenção de toda a sua infraestrutura e logística. No que tange à alegação do Réu JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES de que a Instrução Normativa RF nº 1946/2020 revogou a IN 309/2003, que fundamenta a presente ação penal, de modo que a revogação do complemento da norma penal em branco torna a conduta um indiferente penal, havendo, por conseguinte, a abolitio criminis, portanto, a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, III, do CPB, verifica-se que merece prosperar. Far-se-á uma breve análise da legislação acerca da matéria tratada nestes autos, senão vejamos: A Lei nº 9.615/98, mais conhecida como “Lei Pelé”, instituiu normas gerais sobre desporto e deu outras providências. No bojo de tal instrumento legal autorizou a exploração do jogo de bingo, com o propósito de obter recursos para promover o desenvolvimento do Desporto Brasileiro (art. 59). Todavia, importante ressaltar que o aludido diploma legal embora permitisse os jogos de bingo, trazia em seu artigo 73 a proibição de instalação de qualquer tipo de máquinas de jogos de azar ou de diversões eletrônicas nas salas de bingo. Tal Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 2.574/98, o qual determinou que a competência para a concessão e autorização do funcionamento dos bingos passaria a ser do INDESP – Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto, da SEFAZ de cada unidade federativa onde se pretendia explorar o bingo, bem como da Loteria Estadual, no caso de convênio (art. 74, § 1º). Na sequência, a Lei nº 9.981/2000, dentre outras alterações, revogou os arts. 59 a 81 da Lei nº 9.615, de 24/03/98, atribuindo (art. 2º, parágrafo único) à Caixa Econômica Federal, a responsabilidade exclusiva pela autorização e fiscalização dos bingos. Tal lei foi regulamentada pelo Decreto nº 3.659/2000, o qual revogou os artigos 74 a 105 do antigo Decreto nº 2.574/98, deixando expresso, em seu art. 1º, que a exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal, em todo o território nacional, com fundamento nas Leis nºs 9.615/98 e 9.981/2000, dos respectivos regulamentos, inclusive nos termos do aludido Decreto (Decreto nº 3.659/2000), e, ainda, nos termos das demais normas expedidas no âmbito da competência conferida à Caixa Econômica Federal. Em seguida, expediu-se a Medida Provisória nº 168/2004, a qual proibiu a exploração de todas as modalidades de bingos, assim como jogos em máquinas eletrônicas também conhecidas como “máquinas caça-níqueis”, fato que dá suporte às aduanas e demais órgãos responsáveis pela fiscalização das importações para o fim de impedir a entrada de tais equipamentos em território nacional e sua consequente apreensão. Com idêntica finalidade, a Receita Federal do Brasil expediu inúmeras Instruções Normativas para a proibição de entrada de máquinas eletrônicas programáveis (ME Ps) em território nacional, conforme bem pontuou o juízo a quo. A INSRF nº 126/99 determinava a apreensão das máquinas de video pôquer, vídeo bingo, caça-níqueis, bem assim quaisquer outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, importadas e ainda não desembaraçadas para fins de aplicação da pena de perdimento. Em 18 de março de 2003, a Receita Federal do Brasil, expediu a INSRF nº 309, prescrevendo que toda importação de vídeo pôquer, vídeo bingo e caça-níqueis, bem assim outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como de partes, peças e demais acessórios importados, comprovada a sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas, ficarão sujeitas à pena de perdimento, com esteio, dentre outros instrumentos legais, no Regulamento Aduaneiro vigente à época (XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18/11/1966) e no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688, de 03/10/1941 (Lei das Contravenções Penais). Na sequência, em 05/05/2004 foi revogada a Medida Provisória nº 168, de 20/02/2004, por se considerar que não preenchia os pressupostos constitucionais de relevância e urgência. Por sua vez, a INSRF nº 309/2003 foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1946, de 06/05/2020. De outro lado, verifica-se que o Decreto-Lei nº 37/66, o qual foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinária, proíbe, em seu art. 105, XIX, a importação de mercadoria estrangeira que atente contra à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas, in verbis: "Art. 105 – Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (...) XIX – estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas.” Em regulamentação ao Decreto-Lei nº 37/66, foi expedido o Decreto nº 6.759/2009, o qual em seus artigos 689, XIX, e 692 reitera a proibição de importação de mercadoria estrangeira que atente contra à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas. Confira-se a redação dos aludidos artigos: “Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59): (...) XIX - estrangeira, atentatória à moral, aos bons costumes, à saúde ou à ordem públicas; (...)” “Art. 692. As mercadorias de importação proibida na forma da legislação específica serão apreendidas, liminarmente, em nome e ordem do Ministro de Estado da Fazenda, para fins de aplicação da pena de perdimento (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 26, caput). Parágrafo único. Independentemente do curso do processo criminal, as mercadorias a que se refere o caput poderão ser alienadas ou destinadas na forma deste Decreto (Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 26, parágrafo único). “ Analisando-se a legislação pertinente à matéria, verifica-se que, após a revogação da INSRF nº 309/2003, não foi expedida qualquer outra norma que continue proibindo a importação de vídeo pôquer, vídeo bingo e caça-níqueis, bem assim outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como de partes, peças e demais acessórios importados, comprovada a sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas. Ressalte-se que o tipo penal deve ser específico e não aberto, de forma que existindo norma penal em branco, como é o caso do art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB, é necessário que seja expedida norma que complemente o seu conteúdo, sob pena de não ser possível o enquadramento de condutas ilícitas que, a princípio, a norma principal buscou coibir. Nesse contexto, constata-se que se configurou a abolitio criminis em relação à conduta imputada ao Réu consistente no ato deter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, vez que a norma penal em branco que complementava o tipo penal previsto no Código Penal Brasileiro em seu art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65), foi revogada. No caso em exame, observe-se que a abolitio criminis se dá em virtude da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal benéfica, prevista na CF/88, em seu art. 5º, XL“(a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), e, ainda, em face do disposto no art. 107, III, do CPB, o qual autoriza a extinção da punibilidade em face da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. É o caso dos autos em face da revogação da INSRF nº 309/2003, a qual consistia na norma penal em branco que complementava o tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB. O Ministério Público Federal argumenta que não teria ocorrido a abolitio criminis, vez que a exploração de jogos de azar no país é proibida desde 1941, quando foi expedido o Decreto-Lei nº 3.688 (art. 50), além do que sustenta que a conduta do Réu esbarraria também na Lei que prevê os Crimes contra a Economia Popular, mais especificamente no seu art. 2º, IX, o qual prescreve in verbis: “Art. 2º. São crimes desta natureza: (...) IX - obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos ("bola de neve", "cadeias", "pichardismo" e quaisquer outros equivalentes);” (...) Ocorre que a conduta descrita na denúncia não corresponde ao tipo penal previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51, mas àquele descrito no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB, de modo que não é possível a emendatio libelli em segundo grau de jurisdição em prejuízo do Réu. Ademais, as elementares dos tipos são totalmente diversas, observe-se que a conduta imputada ao Réu na denúncia, prevista no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB consiste no ato de se utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, de mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. De outro lado, o tipo previsto no art. 2º, IX, da Lei dos Crimes contra a Economia Popular tem como elementares “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas, mediante especulações ou processos fraudulentos”. Note-se que o delito previsto no art. 2º, IX, da Lei dos Crimes contra a Economia Popular não exige a elementar de “utilização em proveito próprio de mercadorias estrangeiras, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”. É dizer: tratam-se de delitos totalmente diversos, sendo que aquele previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 não foi imputado ao Réu na denúncia, de modo que não pode agora ser imputado ao Réu nessa fase processual, ainda que para sustentar a alegada inexistência da abolitio criminis, vez que em nada se relaciona com o delito previsto no art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB. Dessa forma, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade do Réu JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da configuração da abolitio criminis relativa à conduta imputada ao Réu consistente no ato de ter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB c/c INSRF nº 309/2003. (...) I.3. DA APELAÇÃO CONJUNTA DOS RÉUS AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA, VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO e de LEONARDO REIS ALMEIDA [...] No que tange ao delito de quadrilha, previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), consoante já demonstrado no tópico relativo à prescrição, configurou-se a extinção da punibilidade estatal pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB. Ante o exposto, impõe-se o provimento da apelação interposta pelo Réu AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA para o fim de: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta consistente no ato de utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça- níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB. [...] Quanto ao réu VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO, consoante acima explanado no tópico referente à prescrição da pretensão punitiva, reitera-se que, em relação aos delitos previstos nos artigos 334, § 1º, “c” e 288, ambos do Código Penal, configurou-se a prescrição da pretensão punitiva em relação a ambos crimes. Dessa forma, há de se prover na integralidade a apelação interposta por VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO para o fim de declarar extinta a punibilidade do aludido Réu: a) em relação ao delito previsto no art. 334, § 1º, c do CPB, pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110c/c art. 115 c/ c art. 109, IV, todos do CPB; b) em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB, pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110 c/c art. 115 c/ c art. 109, V, todos do CPB. [...] No que tange ao delito de quadrilha, previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), consoante já demonstrado no tópico relativo à prescrição, configurou-se a extinção da punibilidade estatal pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB. Ante o exposto, impõe-se o provimento da apelação interposta pelo Réu LEONARDO REIS ALMEIDA para o fim de: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta consistente no ato de utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça- níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB. II.4. DA APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RELATIVO AO RÉU RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO O Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO foi denunciado pela prática dos delitos dos artigos 334, § 1º, “c” (contrabando - redação anterior à Lei nº 13.008/14)e 288 (quadrilha - redação anterior à Lei nº 12.850/13), ambos do Código Penal, acima transcritos. No caso, o Ministério Público Federal requer, em sede de apelação, a condenação de RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO nos aludidos crimes, vez que foi absolvido na primeira instância. II.4.1. Do delito de contrabando Foi imputado ao Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO a conduta de ter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. Conforme a denúncia, embora RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO alegue que era apenas um estagiário da OM RECREATIVO ADM E LOCAÇÃO LTDA e que teria cedido seus dados para a conta de telefone existente no ponto localizado na Rua José Ernesto dos Santos, sustenta o Parquet Federal que ele tinha uma participação ativa na organização. Consigna a denúncia que os diálogos de interceptação telefônica demonstram a atuação de RODRIGO buscando informações acerca da leitura das máquinas, bem como conferindo a movimentação nos pontos e cobrando resultados satisfatórios. O relatório de fls. 380/387 dos autos nº 2009.33.00.013891-0, segundo a peça acusatória, destaca que RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO gerencia e possui pontos de exploração de máquinas caça-níqueis, figurando como proprietário de uma das “rotas”, tratando, inclusive, de repasse de ponto em razão de prejuízo. Em relação à configuração ou não da abolitio criminis no que tange à conduta do Réu enquadrada como contrabando (art. 334, § 1º, c, - redação anterior à Lei nº 13.008/14)em face de a Instrução Normativa RF nº 1946/2020 ter revogado a IN 309/2003, que fundamenta a presente ação penal, far-se-á uma breve análise da legislação acerca da matéria tratada nestes autos, senão vejamos: A Lei nº 9.615/98, mais conhecida como “Lei Pelé”, instituiu normas gerais sobre desporto e deu outras providências. No bojo de tal instrumento legal autorizou a exploração do jogo de bingo, com o propósito de obter recursos para promover o desenvolvimento do Desporto Brasileiro (art. 59). Todavia, importante ressaltar que o aludido diploma legal embora permitisse os jogos de bingo, trazia em seu artigo 73 a proibição de instalação de qualquer tipo de máquinas de jogos de azar ou de diversões eletrônicas nas salas de bingo. Tal Lei foi regulamentada pelo Decreto nº 2.574/98, o qual determinou que a competência para a concessão e autorização do funcionamento dos bingos passaria a ser do INDESP – Instituto Nacional de Desenvolvimento do Desporto, da SEFAZ de cada unidade federativa onde se pretendia explorar o bingo, bem como da Loteria Estadual, no caso de convênio (art. 74, § 1º). Na sequência, a Lei nº 9.981/2000, dentre outras alterações, revogou os arts. 59 a 81 da Lei nº 9.615, de 24/03/98, atribuindo (art. 2º, parágrafo único) à Caixa Econômica Federal a responsabilidade exclusiva pela autorização e fiscalização dos bingos. Tal lei foi regulamentada pelo Decreto nº 3.659/2000, o qual revogou os artigos 74 a 105 do antigo Decreto nº 2.574/98, deixando expresso, em seu art. 1º, que a exploração de jogos de bingo, serviço público de competência da União, será executada, direta ou indiretamente, pela Caixa Econômica Federal, em todo o território nacional, com fundamento nas Leis nºs 9.615/98 e 9.981/2000, dos respectivos regulamentos, inclusive nos termos do aludido Decreto (Decreto nº 3.659/2000), e, ainda, nos termos das demais normas expedidas no âmbito da competência conferida à Caixa Econômica Federal. Em seguida, expediu-se a Medida Provisória nº 168/2004, a qual proibiu a exploração de todas as modalidades de bingos, assim como jogos em máquinas eletrônicas também conhecidas como “máquinas caça-níqueis”, fato que dá suporte às aduanas e demais órgãos responsáveis pela fiscalização das importações para o fim de impedir a entrada de tais equipamentos em território nacional e sua consequente apreensão. Com idêntica finalidade, a Receita Federal do Brasil expediu inúmeras Instruções Normativas para a proibição de entrada de máquinas eletrônicas programáveis (ME Ps) em território nacional, conforme bem pontuou o juízo a quo. A INSRF nº 126/99 determinava a apreensão das máquinas de vídeo pôquer, vídeo bingo, caça-níqueis, bem assim quaisquer outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, importadas e ainda não desembaraçadas para fins de aplicação da pena de perdimento. Em 18 de março de 2003, a Receita Federal do Brasil, expediu a INSRF nº 309, prescrevendo que toda importação de vídeo pôquer, vídeo bingo e caça-níqueis, bem assim outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como de partes, peças e demais acessórios importados, comprovada a sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas, ficarão sujeitas à pena de perdimento, com esteio, dentre outros instrumentos legais, no Regulamento Aduaneiro vigente à época (XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18/11/1966) e no art. 50 do Decreto-Lei nº 3.688, de 03/10/1941 (Lei das Contravenções Penais). Na sequência, em 05/05/2004 foi revogada a Medida Provisória nº 168, de 20/02/2004, por se considerar que não preenchia os pressupostos constitucionais de relevância e urgência. Por sua vez, a INSRF nº 309/2003 foi revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1946, de 06/05/2020. De outro lado, verifica-se que o Decreto-Lei nº 37/66, o qual foi recepcionado pela CF/88 como lei ordinária, proíbe, em seu art. 105, XIX, a importação de mercadoria estrangeira que atente contra à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas, in verbis: [...] Em regulamentação ao Decreto-Lei nº 37/66, foi expedido o Decreto nº 6.759/2009, o qual em seus artigos 689, XIX, e 692 reitera a proibição de importação de mercadoria estrangeira que atente contra à moral, aos bons costumes, à saúde ou ordem públicas. Confira- se a redação dos aludidos artigos: [...] Analisando-se a legislação pertinente à matéria, verifica-se que, após a revogação da INSRF nº 309/2003, não foi expedida qualquer outra norma que continue proibindo a importação de vídeo pôquer, vídeo bingo e caça-níqueis, bem assim outras máquinas eletrônicas programadas para a exploração de jogos de azar, procedentes do exterior, bem como de partes, peças e demais acessórios importados, comprovada a sua destinação ou utilização na montagem das referidas máquinas. Ressalte-se que o tipo penal deve ser específico e não aberto, de forma que existindo norma penal em branco, como é o caso do art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB, é necessário que seja expedida norma que complemente o seu conteúdo, sob pena de não ser possível o enquadramento de condutas ilícitas que, a princípio, a norma principal buscou coibir. Nesse contexto, constata-se que se configurou a abolitio criminis em relação à conduta imputada ao Réu consistente no ato deter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, vez que a norma penal em branco que complementava o tipo penal previsto no Código Penal Brasileiro em seu art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65), foi revogada. No caso em exame, observe-se que a abolitio criminis se dá em virtude da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal benéfica, prevista na CF/88, em seu art. 5º, XL (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”), e, ainda, em face do disposto no art. 107, III, do CPB, o qual autoriza a extinção da punibilidade em face da retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso. É o caso dos autos em face da revogação da INSRF nº 309/2003, a qual consistia na norma penal em branco que complementava o tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB. O Ministério Público Federal argumenta que não teria ocorrido a abolitio criminis, vez que a exploração de jogos de azar no país é proibida desde 1941, quando foi expedido o Decreto-Lei nº 3.688 (art. 50), além do que sustenta que a conduta do Réu esbarraria também na Lei que prevê os Crimes contra a Economia Popular, mais especificamente no seu art. 2º, IX, o qual prescreve in verbis: [...] Ocorre que a conduta descrita na denúncia não corresponde ao tipo penal previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51, mas àquele descrito no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB, de modo que não é possível a emendatio libelli em segundo grau de jurisdição em prejuízo do Réu. Ademais, as elementares dos tipos são totalmente diversas, observe-se que a conduta imputada ao Réu na denúncia, prevista no art. 334, § 1º, c, (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB consiste no ato de se utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, de mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem. De outro lado, o tipo previsto no art. 2º, IX, da Lei dos Crimes contra a Economia Popular tem como elementares “obter ou tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas, mediante especulações ou processos fraudulentos”. Note-se que o delito previsto no art. 2º, IX, da Lei dos Crimes contra a Economia Popular não exige a elementar de “utilização em proveito próprio de mercadorias estrangeiras, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem”. É dizer: tratam-se de delitos totalmente diversos, sendo que aquele previsto no art. 2º, IX, da Lei nº 1.521/51 não foi imputado ao Réu na denúncia, de modo que não pode agora ser imputado ao Réu nessa fase processual, ainda que para sustentar a alegada inexistência da abolitio criminis, vez que em nada se relaciona com o delito previsto no art. 334, § 1º, c (redação da Lei nº 4.729/65) do CPB. Dessa forma, impõe-se a declaração da extinção da punibilidade do Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da configuração da abolitio criminis relativa à conduta imputada ao Réu consistente no ato de ter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003. Por conseguinte, resta prejudicada a apelação do Ministério Público Federal em relação à parte que trata do delito constante do 334, § 1º, c do Código Penal (redação da Lei nº 4.729/65). (...) DISPOSITIVO Ante o exposto: I - DÁ-SE PROVIMENTO à apelação interposta pelo Réu JOSÉ LUIZ DE OLIVEIRA SIMÕES para o fim de: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta consistente no ato de utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB; II - DÁ-SE PROVIMENTO à apelação interposta conjuntamente pelos Réus AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA, VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO e LEONARDO REIS ALMEIDA para: II.1. Em relação ao Réu AUGUSTO CÉSAR REQUIÃO DA SILVA: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta consistente no ato de utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB; II.2. Em relação ao Réu VALDEMIR ACÁCIO OSÓRIO: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, em relação ao delito previsto no art. 334, § 1º, c do CPB(redação da Lei nº 4.729/65), pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110 c/c art. 115 c/ c art. 109, IV, todos do CPB; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado, em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB, pela ocorrência da prescrição pela pena in concreto, nos termos do § 1º do art. 110 c/c art. 115 c/ c art. 109, V, todos do CPB; II.3. Em relação ao Réu LEONARDO REIS ALMEIDA: a) declarar extinta a punibilidade do Acusado, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da ocorrência da abolitio criminis, em relação à conduta consistente no ato de utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; b) declarar extinta a punibilidade do Acusado em relação ao delito previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13), nos termos do§ 1º do art. 110 do CPB c/c art. 109, V, do CPB; III - DE OFÍCIO, declara-se a extinção da punibilidade do Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, nos termos do art. 107, III, do CPB, em face da configuração da abolitio criminis relativa à conduta imputada ao Réu consistente no ato de ter utilizado em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, as quais foram introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem, enquadrada no tipo penal previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65) c/c INSRF nº 309/2003; IV - No que tange à apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, relativa ao Réu RODRIGO OLIVEIRA OSÓRIO, NEGA-SE PROVIMENTO quanto ao delito de quadrilha, previsto no art. 288 do CPB (redação anterior à Lei nº 12.850/13) e quanto à parte que trata do delito de contrabando, previsto no art. 334, § 1º, c, do CPB (redação da Lei nº 4.729/65), julga-se prejudicada." (fls. 2.010/2.035). Quanto ao tema abordado, o parquet sustenta equivocada a afirmativa de que a norma penal em branco que norteia o crime de contrabando disposto no art. 334, § 1º, “c”, do Código Penal se baseia apenas na IN SRF 309/2003, pois o delito de "utilizar em proveito próprio, no exercício de atividade comercial - exploração de casas de jogos de azar -, mercadoria de procedência estrangeira – no caso, peças eletrônicas utilizadas na montagem de máquinas eletrônicas programáveis, máquinas caça-níqueis e máquinas de bingo, introduzidas clandestinamente no País ou importadas fraudulentamente ou que sabia ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem" encontra complementação nos Decreto-Lei n. 37/1966 e Decreto n. 6.759/2009, e também nas Portarias SECEX números 14/2004, 35/2006 e 23/2011, que supririam a ausência da referia Instrução Normativa. Todavia, verifica-se que o Tribunal a quo não se manifestou acerca da tese, não tendo o parquet oposto embargos de declaração na tentativa de demonstrar a inocorrência da abolitio criminis, posto que o delito teria complemento nos Decreto-Lei n. 37/1966 e Decreto n. 6.759/2009 e nas Portarias SECEX. Ressalte-se que apenas com o julgamento da apelação, em que acolhida a tese defensiva de abolitio criminis, surgiu a necessidade do órgão ministerial se insurgir quanto ao decidido. No entanto, deixou para impugnar a decisão diretamente nas razões recurso especial, sem levar a conhecimento da Corte originária os argumentos aqui sustentados. Sendo assim, o apelo carece do adequado e indispensável prequestionamento. Incidentes, por analogia, as Súmulas n. 282 (“[é] inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e 356 (“[o] ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do STF. Inviável, pois, o conhecimento do apelo nobre quanto ao ponto. Nesse sentido, confiram-se precedentes: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356, AMBAS DO STF. DECISÃO MANTIDA. I - Como se sabe, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - Com efeito, constato que a matéria, da forma como trazida nas razões recursais, não foi objeto de debate na instância ordinária, o que inviabiliza a discussão da matéria em sede de recurso especial, por ausência de prequestionamento. III - Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, "Incidem as Súmulas n. 282 e 356 do STF quando a questão suscitada no recurso especial não foi apreciada pelo tribunal de origem e não foram opostos embargos de declaração para provocar sua análise" (AgRg nos E Dcl nos E Dcl no AR Esp n. 1.727.976/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, D Je de 10/6/2022). Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.948.595/PB, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 6/11/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 171, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356, AMBAS DA SUPREMA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pleito de concessão do Acordo de Não Persecução Penal não foi objeto de apreciação pela Corte de justiça de origem e não se opuseram embargos de declaração. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas n. 282/STF e 356/STF. 2. In casu, quando do julgamento dos embargos de declaração, que ocorreu em 09/03/2020, a Lei n. 13.964/2019 já estava em vigor e a prestação jurisdicional não estava encerrada e, assim, não há falar em impossibilidade de levar o tema à apreciação da Corte a quo. 3. E ainda que se trate de matéria de ordem pública, o requisito do prequestionamento se mostra indispensável a fim de evitar supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AR Esp n. 2.065.090/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) Ante o exposto, não conheço do recurso especial, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK