Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5028248-26.2024.4.03.0000 - STJ

Recurso Ordinário em Habeas Corpus 5028248-26.2024.4.03.0000 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

05/08/2025, 17:33

Trânsito em julgado

05/08/2025, 17:33

Petição (Petição (outras))

01/07/2025, 16:01

Protocolo de Petição

01/07/2025, 15:41

Publicação

27/06/2025, 00:40

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

26/06/2025, 01:34

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO DESIS na RHC 213931/SP (2025/0116702-2) RELATOR: MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA REQUERENTE: ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH REQUERENTE: SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH REQUERENTE: MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH ADVOGADOS: SÉRGIO SALGADO IVAHY BADARÓ - SP124529 ROGERIO NEMETI - SP208529 BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824 BARBARA DO ESPIRITO SANTO PASELLO - SP418891 DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS - SP490782 REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de Petição protocolizada pela defesa de ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH e MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH, por meio da qual seus advogados requerem a desistência do prosseguimento do presente recurso em habeas corpus pela perda de seu objeto (e-STJ fls. 853/854). Em suma, a defesa informa que o juízo de primeiro grau julgou improcedente a ação penal movida contra os recorrentes, cuja decisão transitou em julgado no dia 10 de junho de 2025, ensejando, assim. a perda de objeto deste recurso. Assim, para que produza efeitos legais e jurídicos, homologo o pedido de desistência, declarando extinto o presente recurso em habeas corpus. Intimem-se. Relator REYNALDO SOARES DA FONSECA

26/06/2025, 00:00

Ato ordinatório

25/06/2025, 18:50

Desistência

25/06/2025, 18:50

Petição (Petição (outras))

25/06/2025, 16:31

Protocolo de Petição

25/06/2025, 16:16

Conclusão (para decisão)

08/04/2025, 19:30

Recebimento

08/04/2025, 19:15

Petição (Parecer de Mérito (MP))

08/04/2025, 19:01

Protocolo de Petição

08/04/2025, 16:45

Documentos

DESPACHO / DECISÃO

•26/06/2025, 00:00

21/03/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO IMPETRANTE: SERGIO SALGADO IVAHY BADARO, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS, BARBARA SIQUEIRA FURTADO, ROGERIO NEMETI Advogados do(a) PACIENTE: BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824-A, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS - SP490782-A, ROGERIO NEMETI - SP208529-A, SERGIO SALGADO IVAHY BADARO - SP124529-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5028248-26.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FATIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH IMPETRANTE: SERGIO SALGADO IVAHY BADARO, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS, BARBARA SIQUEIRA FURTADO, ROGERIO NEMETI Advogados do(a) PACIENTE: BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824-A, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS - SP490782-A, ROGERIO NEMETI - SP208529-A, SERGIO SALGADO IVAHY BADARO - SP124529-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: IMPETRANTE: SERGIO SALGADO IVAHY BADARO, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS, BARBARA SIQUEIRA FURTADO, ROGERIO NEMETI Advogados do(a) PACIENTE: BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824-A, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS - SP490782-A, ROGERIO NEMETI - SP208529-A, SERGIO SALGADO IVAHY BADARO - SP124529-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Após o pedido de reconsideração formulado neste writ, no bojo do qual os impetrantes expressamente requereram a análise da alegação de incompetência da autoridade apontada como coatora, a defesa dos pacientes impetrou novo “habeas corpus”, autuado nesta Corte sob o n. 5028943-77.2024.4.03.0000, afirmando que: "por se tratar de matéria que extrapola o alcance do HC nº 5028248-26.2024.4.03.0000, até porque a r. decisão coatora foi exarada em momento posterior àquela impetração, é que se faz necessário, cabível e pertinente o presente writ, o qual, inclusive, conta com pedido liminar e de mérito diversos." Assim, deixo de apreciar a questão da alegada incompetência da autoridade impetrada nestes autos para analisá-la apenas no HC n. 5028943-77.2024.4.03.0000. No mérito, os impetrantes afirmam que os pacientes sofrem constrangimento ilegal em razão do recebimento da denúncia nos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.4.03.6181, mesmo diante da (1) ilicitude da documentação que ampara a denúncia; (2) a ausência de justa causa para a persecução penal em razão da transação tributária homologada e (3) ausência de apreciação jurisdicional do pedido de redistribuição do feito ao juízo prevento. Passo à análise dos argumentos deduzidos na impetração. (1) ilicitude da documentação que ampara a denúncia Alegam os impetrantes que os Pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, por terem reduzido tributos federais (IRPJ e reflexos) devidos por "ORTED ÓLEOS E CEREAIS LTDA." no ano-calendário de 2012, mediante omissão de receitas em DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Afirmam que as imputações derivam da análise de elementos colhidos no bojo da "Operação Yellow" (processo n. 001933-58.2013.8.26.0071) e compartilhados pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo com a Receita Federal do Brasil. Sustentam que o lançamento tributário está alicerçado, explícita ou implicitamente, em provas cuja ilicitude já foi declarada pelo TJSP nos autos da apelação n. 000611-40.2016.8.26.0071, porque obtidas em medida de busca e apreensão "executada fora dos limites da ordem judicial emanada, em escritório de advogado que sequer era investigado pela referida operação". Alegam, ainda, que, nos autos do processo nº 0019133-58.2013.8.26.0071 ("Operação Yellow"), foi proferida decisão que anulou integralmente o relatório de inteligência produzido pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo porque derivado dos documentos cuja apreensão foi declarada ilícita. A ilegalidade abrangeria, portanto, os 140 (cento e quarenta) documentos apreendidos no escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP, e os elementos obtidos ou produzidos a partir das referidas provas ilícitas e, dentre eles, o Relatório de Inteligência da Secretaria da Fazenda. Na decisão apontada como ato coator, a autoridade impetrada afastou a alegação de nulidade da ação penal, afirmando, em síntese, que apenas uma parte das provas angariadas no bojo da “Operação Yellow” foi declarada ilícita (id. 307298240): "3. DAS PRELIMINARES ALEGADAS POR ANDRÉA FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH, NEMR ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH 3.1 Nulidade ab initio das provas decorrentes do processo nº 019133-58.2013.826.0071, em trâmite perante o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP Afasto a preliminar de nulidade ab initio das provas decorrentes do processo nº 019133-58.2013.826.0071 (Operação Yellow), haja vista que, diferentemente do que alega a defesa, não foram todas as provas produzidas no processo que foram consideradas ilícitas, mas apenas aquelas decorrentes da busca e apreensão no escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP (ID 329615560), especificamente as provas constantes no ID 329615567 e o Relatório da SEFAZ, cujo desentranhamento foi determinado no ID 329615570. Portanto, a ilicitude não é estendida a outros documentos, como bem indicou o d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP "(...) À título de exemplo, da leitura do complexo relatório encartado possível constatar inúmeras "provas" diversas que não decorrem, a princípio, da invalidada apreensão: Fls. 7559 (localização da supostas "empresas de fachada" ou também denominadas "empresas interpostas"); fls. 7628 (requerimento de reparcelamento firmado em âmbito federal); fls. 7775 (menção à participação societária); fls. 7831(representação fiscal perante a Receita Federal) (...) " (ID 329615560, p. 5). Faz-se necessário, ainda, consignar que as provas produzidas no processo nº 019133-58.2013.826.0071 (Operação Yellow) decorrentes de busca e apreensão envolveram diversos endereços, contra os quais não houve impugnação acerca da ilicitude da medida, o que ocorreu apenas e exclusivamente em relação ao endereço da Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP. Observo, também, que, em contraposição ao alegado pela defesa, a Denúncia (ID 293133285) se baseou na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10825.723234/2015-73 que ensejou a instauração do Inquérito Policial n° 2020.0117654 (ID 54007548), de modo que estão intimamente relacionados. Nestes termos, não há que se falar em nulidade e, portanto, REJEITO a preliminar arguida." Os impetrantes demonstram que o E. TJSP, nos autos da apelação n. 0006110-40.2014.8.26.0071, declarou a ilicitude das provas angariadas no cumprimento da medida de busca e apreensão determinada nos autos n. 0019133-58.2013.8.26.0071 (“Operação Yellow”) e cumprida no escritório do advogado Gilmar Baldasserre, situado na Rua Doutor Rafael de Barros, n. 625, bairro Paraíso, São Paulo-SP (id. 307298249). Posteriormente, o Tribunal Bandeirante julgou parcialmente procedente a reclamação criminal n. 2135938-64.2022.8.26.0000, ajuizada pela OAB/SP, para determinar o desentranhamento dos autos da ação n. 0019133-58.2013.8.26.007, "por se tratar de prova ilícita, dos documentos apreendidos no escritório do advogado Gilmar Baldassarre localizado na Rua Doutor Rafael de Barros, nº 625, bairro Paraíso, nesta Capital, ficando a determinação para o desentranhamento dos demais documentos listados pela reclamante condicionada à comprovação de que se trata de prova derivada da ilícita." A decisão que declarou a ilicitude das provas obtidas na apreensão realizada no endereço já referido, no bojo da “Operação Yellow”, projeta seus efeitos para todas as ações penais em que foram anexadas as provas declaradas ilícitas. Da prova pré-constituída que instruiu o feito (id. 307298245), é possível verificar que a defesa dos pacientes identificou perfeitamente provas juntadas aos autos e que foram obtidas na busca e apreensão declarada ilegal, conforme tabela contida na resposta à acusação e na inicial do presente writ (numeração do id. correspondente à ação penal originária): - ID 54008470, fls. 78/93; - ID 54008496, fls. 73/122; - ID 54008762, fls. 1/99; - ID 54009112, fls. 1/129; - ID 54009133, fls. 1/102; - ID 54009150, fls. 16/25; - ID 54009150, fls. 27/37; - ID 54009150, fls. 161/178 - ID 54011053, fls. 46/47. Não se admite a presença nos autos das provas que já foram declaradas ilícitas, não havendo justificativa para que se postergue o possível desentranhamento para momento posterior à instrução probatória, até porque o ideal é que o magistrado sequer tenha contato com as provas ilícitas. Dessa forma, não se revela viável que o Juízo apenas “desconsidere” as provas ilícitas encartadas nos autos, sem que sejam elas efetivamente desentranhadas, conforme determina o art. 157 do Código de Processo Penal. Assim, os documentos acima indicados, cuja ilicitude já foi pronunciada, devem ser desentranhados dos autos antes do início da primeira audiência de instrução processual. Por outro lado, ao reconhecimento da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) depende da demonstração do nexo causal entre a prova ilícita e as demais cuja inidoneidade se alega. E, no caso concreto, os impetrantes não lograram demonstrar, mediante prova pré-constituída, o alegado grau de contaminação decorrente das provas ilícitas. A propósito, extrai-se do acórdão proferido pelo E. TJSP na reclamação criminal n. 2135938-64.2022.8.26.0000 que (id. 307298250 - grifo meu): "Questão bem diversa se refere à prova derivada da ilícita, que exige para seu reconhecimento a análise minuciosa e individualizada da documentação, pois, como assinalado pela eminente juíza de primeiro grau, “há investigação pretérita, detalhada e complexa, de modo que não é possível constatar, ao menos no atual momento processual, e em cognição sumária, que as provas decorreram exclusivamente e somente da apreensão de documentos no escritório de advocacia”, de modo que a determinação para o desentranhamento dos demais documentos listados pela reclamante dependia da demonstração de que se trata de prova ilícita por derivação, o que não acontece." Do mesmo modo, no presente writ, não há comprovação de plano de quais provas seriam contaminadas e em que medida. A mera alegação de que a Receita Federal teve acesso a todo material apreendido (inclusive o ilícito) e que, portanto, não seria possível estimar o grau de contaminação produzido na ação fiscal não pode ser acolhida em prol do pleito de concessão da ordem de habeas corpus. (2) Ausência de justa causa para a persecução penal em razão da transação tributária homologada Os impetrantes sustentam que a transação na esfera administrativa extinguiu o crédito tributário indicado na denúncia oferecida nos autos n. 5003565-11.2021.4.03.6181 e, por este motivo, no seu entender, não subsistiria justa causa para a referida ação penal. Afirmam, em síntese, que: “A homologação da transação celebrada pelos Pacientes afetou o próprio ato de constituição definitiva do crédito tributário, já que, por liberalidade da Fazenda Nacional, acordou-se em extinguir o lançamento original e, formalmente, constituir um novo crédito, firmando-se, então, uma nova obrigação tributária, o que, com a devida vênia, deveria aniquilara ação penal por crime de sonegação fiscal, em observância à Súmula nº 24 do Supremo Tribunal Federal.” Alegam, ainda, não haver fundamento legítimo para prosseguimento da ação penal, sob o prisma da intervenção mínima, pois o interesse público na arrecadação dos tributos estaria preservado pela transação e, após a quitação integral, “a decretação da extinção da punibilidade dos Pacientes será obrigatória”. O raciocínio não merece prosperar. Ao contrário do quanto sustentado pelos impetrantes, a homologação da transação não afeta o próprio “ato de constituição definitiva do crédito tributário” que, de acordo com a denúncia, ocorreu em 08/10/2019, de maneira perfeita e acabada. No caso, a transação tributária, conquanto seja causa de extinção do crédito tributário (art. 156, III, CTN), não desconstitui o lançamento originário, diversamente das hipóteses previstas nos incisos V, IX e X do art. 156 do Código Tributário Nacional, em que a extinção do crédito decorre do reconhecimento da decadência tributária (que impede ou torna ineficaz o lançamento) ou de decisão definitiva, administrativa ou judicial, que desconstitua o lançamento da autoridade fazendária, seja por vícios formais, seja em razão de erros ou ilegalidades na autuação de origem. Do mesmo modo, as demais formas de extinção do crédito tributário previstas no mencionado dispositivo legal não atingem a regularidade e higidez do lançamento, mas apenas excluem o débito (pagamento, compensação etc.) ou a possibilidade de perseguir em juízo o valor originalmente devido (prescrição). Assim, após o lançamento e a constituição regular e definitiva do crédito tributário na seara administrativa, preenchida está a condição prevista na Súmula Vinculante nº 24. A partir daí, a eventual extinção do crédito tributário, que não desconstitua, repise-se, o lançamento originário, somente possui efeitos na esfera penal em situações excepcionais e previstas na lei, a exemplo do art. 9º, §2º, da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, que prescreve: “Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.” Prosseguindo, não há como admitir a pretensão dos impetrantes de que a transação tributária fulmine a justa causa para a ação penal, em razão do princípio da subsidiariedade que informa o direito penal, pois o instituto da transação não equivale materialmente ao pagamento, este, sim, causa extintiva da punibilidade do agente, nos termos do art. 9º da Lei n. 10.684/03. Aliás, o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4273, assentou a constitucionalidade do referido dispositivo legal, afirmando que “A extinção da punibilidade como decorrência da reparação integral do dano causado ao erário pela prática dos crimes contra a ordem tributária constitui opção política há muito adotada no ordenamento jurídico brasileiro, o que demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos, para consecução dos fins a que se destinam, em detrimento da aplicação da sanção penal ao autor do crime.” (grifei). "EMENTA PENAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REFIS. LEI N. 11.941/2009, ARTS. 67, 68 E 69. LEI N. 10.684/2003, ART. 9º, §§ 1º E 2º. CONTINÊNCIA EM RELAÇÃO À ADI 3.002, JULGADA PREJUDICADA. PRELIMINAR SUPERADA. LEI POSTERIOR QUE DISCIPLINOU A SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RAZÃO DO PARCELAMENTO. PERDA PARCIAL DE OBJETO DA AÇÃO. MÉRITO. INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTS. 3º, I A IV, E 5º, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INTERVENÇÃO MÍNIMA, FRAGMENTARIEDADE E PROPORCIONALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A ADI 3.002, em que arguida a inconstitucionalidade do art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.684/2003, foi julgada prejudicada por força de decisão do ministro Celso de Mello proferida em 14 de dezembro de 2009. Não subsiste, portanto, a relação de continência, sustentada nas informações apresentadas pelo Presidente da República, a justificar a reunião do presente processo ao revelador daquela ação direta. 2. A Lei n. 12.382/2011, em seu art. 6º, acrescentou os §§ 1º a 5º ao art. 83 da Lei n. 9.430/1996 e limitou expressamente a extinção da punibilidade por parcelamento formalizado antes do recebimento da denúncia (Lei n. 9.430/1996, art. 86, § 6º, c/c Lei n. 9.249, art. 34). 3. Como a Lei n. 12.382/2011 disciplinou, em momento superveniente, apenas a extinção da punibilidade em consequência do parcelamento, sem dispor sobre o pagamento, permanece em vigor, para a satisfação integral do crédito tributário, a regra constante do art. 69 da Lei n. 11.941/2009, impugnada na presente ação, que admite efeitos penais independentemente de o pagamento ter ocorrido antes ou depois do recebimento da denúncia. 4. Revela-se prejudicada a arguição de inconstitucionalidade em relação ao art. 68 da Lei n. 11.941/2009, na linha da firme jurisprudência deste Tribunal (ADI 2.087, Plenário, ministro Dias Toffoli, DJe de 8 de maio de 2018; e ADI 2.542 AgR, Plenário, ministro Luiz Fux, DJe de 27 de outubro de 2017). 5. Os arts. 67 e 69 da Lei n. 11.941/2009 e o art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.684/2003, questionados em face da Constituição Federal, previram medidas despenalizadoras quanto aos delitos dos arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137/1990 e dos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, consistentes na suspensão da pretensão punitiva estatal em consequência do parcelamento de débitos tributários de que trata a Lei n. 11.941/2009, bem assim na extinção da punibilidade do agente caso seja realizado o pagamento integral. 6. A extinção da punibilidade como decorrência da reparação integral do dano causado ao erário pela prática dos crimes contra a ordem tributária constitui opção política há muito adotada no ordenamento jurídico brasileiro, o que demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos, para consecução dos fins a que se destinam, em detrimento da aplicação da sanção penal ao autor do crime. 7. O parcelamento e o pagamento integral dos créditos tributários, além de resultarem em incremento da arrecadação, exercendo inequívoca função reparatória do dano causado ao erário pela prática dos crimes tributários, funcionam como mecanismos de fomento da atividade econômica e, em consequência, de preservação e geração de empregos. Concorrem, em última análise, para o cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, previstos no art. 3º da Carta Magna, a saber: (i) construção de uma sociedade livre, justa e solidária; (ii) garantia do desenvolvimento nacional; (iii) erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; (iv) promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 8. A preponderância conferida pelo legislador à política arrecadatória, em relação à incidência das sanções penais, guarda conformidade e harmonia com os princípios da intervenção mínima (ou da subsidiariedade) e da fragmentariedade (ou essencialidade), que informam o direito penal. Tais princípios constituem expressão do postulado constitucional da proporcionalidade, que extrai seu fundamento constitucional do devido processo legal em sua acepção substantiva (CF, art. 5º, LIV). 9. A sanção penal deve ser a ultima ratio para a proteção do bem jurídico tutelado pelas normas instituidoras dos crimes contra a ordem tributária abrangidos pelas medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 11.941/2009. Desse modo, a incidência da pena se justificará quando as normas tributárias que disciplinam a fiscalização e a arrecadação dos tributos – aí incluídas as reguladoras do parcelamento conducente à extinção do crédito tributário – se revelarem insuficientes para a proteção do bem jurídico tutelado pelas normas penais. 10. Os arts. 67 e 69 da Lei n. 11.941/2009 e o art. 9º da Lei n. 10.684/2003 não contrariam o art. 5º, caput, da Constituição de 1988, tendo em vista que as medidas de suspensão e de extinção da punibilidade prestigiam a liberdade, a propriedade e a livre iniciativa ao deixarem as sanções penais pela prática dos delitos contra a ordem tributária como ultima ratio, em conformidade com o postulado da proporcionalidade e da intervenção mínima do direito penal. 11. A suspensão da pretensão punitiva e do prazo da prescrição penal, decorrente do parcelamento dos débitos tributários, e a extinção da punibilidade, ante o pagamento integral desses mesmos débitos, mostram-se providências adequadas à proteção do bem jurídico tutelado pelas normas penais incriminadoras, porquanto estimulam e perseguem a reparação do dano causado ao erário em virtude da sonegação. Essas medidas afastam o excesso caracterizado pela restrição ao direito fundamental à liberdade, derivado da imposição da sanção penal, quando os débitos estiverem sendo regularmente pagos ou já tenham sido integralmente quitados, o que revela, nesse caso, a suficiência das normas tributárias para a proteção do patrimônio público. 12. As medidas versadas nas normas questionadas se afiguram suficientes para a tutela do bem jurídico em análise, diante da previsão, pelo legislador, do sobrestamento da pretensão punitiva na esfera penal e do prazo prescricional para que o Estado a exerça. Rescindido o parcelamento tributário em razão do inadimplemento, caso subsista a lesão ao erário, a persecução penal se restabelecerá, podendo resultar na imposição de sanção privativa da liberdade ao autor do crime. 13. Pedido prejudicado no que diz respeito ao art. 68 da Lei n. 11.941/2009 e julgado improcedente quanto às demais disposições legais impugnadas, declarando-se constitucionais os arts. 67 e 69 da Lei n. 11.941/2009 e o art. 9º, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.684/2003. (STF, Pleno, ADI 4273, Rel. Min. Nunes Marques, j. 15/08/2023). Dessa maneira, apenas a efetiva e integral reparação do dano tem o condão de extinguir a punibilidade do agente, circunstância não evidenciada nos autos, já que a transação firmada pelos pacientes prevê o pagamento parcelado em 120 (cento e vinte) prestações, com o último vencimento em 31/03/2034 (id. 307298243 – pp. 45/60). Assim, não havendo desconstituição do lançamento originário nem o pagamento integral do crédito tributário, não há que se falar em carência de justa causa para a ação penal em que os pacientes figuram como réus. Os impetrantes, subsidiariamente, sustentam a possibilidade de que a transação tributária ocorrida no caso concreto produza efeitos similares aos do parcelamento, com a suspensão da ação penal e do prazo prescricional correspondente, nos termos do do art. 83, §2º, da Lei n.º 9.430/1996 (incluído pela Lei nº 12.328/11), “pois o pedido de adesão e homologação foram formalizados antes do recebimento definitivo da denúncia.” Sem razão, contudo. Dispõe o §2º do art. 83 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei 12.382/2011, que o parcelamento do débito tributário apenas suspende a pretensão punitiva do Estado se for formulado antes do recebimento da denúncia. O momento do recebimento da denúncia é único e ocorre após o oferecimento da peça acusatória e antes da apresentação da resposta à acusação, nos termos do art. 396, do Código de Processo Penal. O recebimento da denúncia é prévio à fase de resposta à acusação, mas não há impedimento para que se reavalie a própria aptidão jurídica da denúncia após cumprido o disposto no artigo 396-A do Código de Processo Penal. Pelo contrário, é dever do Magistrado impedir o prosseguimento da ação nas hipóteses em que tal fato contrariar o ordenamento jurídico. Assim, a decisão que recebe a denúncia ocorre em uma única oportunidade, qual seja, antes da resposta à acusação, nos termos do artigo 396 do CPP, ao passo que a decisão que rejeita a denúncia pode ocorrer antes ou depois da resposta à acusação, nos termos do artigo 395 e artigo 397, do CPP. Portanto, após receber as respostas à acusação, pode o Magistrado: a) Absolver sumariamente o réu, nos termos do artigo 397 do estatuto processual penal; b) Reavaliar a denúncia e, vislumbrando a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal, reconsiderar o recebimento, rejeitando a exordial; c) Ratificar o recebimento e, ausentes as hipóteses de absolvição sumária, dar seguimento ao processo, nos termos da legislação processual. Na mesma linha, trago precedente do STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. JUSTA CAUSA. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL PELO PARCELAMENTO TRIBUTÁRIO. CASO DE POSTERIOR PARCELAMENTO AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DESTE STJ. MOMENTO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. CRIME NÃO FUNCIONAL. PRECEDENTES DESTE STJ. NO MAIS, NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. [...] IV - Como anteriormente assentado, impossível promover a suspensão da ação penal em curso, pois, in casu, o parcelamento dos tributos devidos somente foi formalizado em 25/11/2021, ou seja, muito após o recebimento da denúncia, que se deu em 13/10/2021 (fl. 954). Inaplicável, pois, o art. 83, § 2°, da Lei n. 9.430/96, com a redação dada pela Lei n. 12.382/11, que assevera que: "é suspensa a pretensão punitiva do Estado (...) durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal". V - Assente nesta Corte Superior que "(...) a suspensão da pretensão punitiva estatal ocorre apenas quando há o ingresso no programa de parcelamento antes do recebimento da denúncia (...)'(RHC 67.089/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016) (...)" (AgRg no REsp n. 1.619.773/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/5/2018, grifei). VI - Não obstante, considera-se o momento do efetivo recebimento da denúncia aquele após o oferecimento da exordial acusatória e antes da resposta à acusação. Deve-se recordar que a citação ocorre justamente após o primeiro juízo, nos termos do art. 396 do CPP: "Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias". VII - Esta Quinta Turma, entende que, verbis: "o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal" (RHC n. 92.866/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/4/2018). VIII - Embora o julgamento do RHC n. 109.666/RS tenha sido invocado em favor do agravante pela d. Defesa, não destoa do entendimento acima, já que apenas elucidou os dois momentos de recebimento da denúncia hoje previstos e em razão da discussão naquele caso concreto, de crime licitatório (praticado por funcionário público - fl. 8 do respectivo voto), e não de ilícito tributário, cujo procedimento não prevê a defesa preliminar. Veja-se: "Sabe-se que após a edição da Lei n° 11.719, de 2008, no Código de Processo Penal, passou a constar dois momentos diferentes para o recebimento da denúncia. O primeiro, tal como previsto no art. 396 do CPP, determina que o Juízo apenas observe se é o caso de rejeitar liminar a denúncia, verificando qualquer causa elencada no dispositivo antecedente (art. 395 do CPP). O segundo ocorre após a citação e apresentação da resposta à acusação, nos termos dos arts. 396-A e 397, oportunidade em que serão apreciadas as causas de uma possível absolvição sumária" (RHC n. 109.666/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/8/2019). IX - No mais, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido.” (5ª Turma, AgRg no RHC 162068 / RS, Rel. Des. Conv. JESUÍNO RISSATO, DJe 13/05/2022) - grifei; “PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PARA FINS DE SUSPENSÃO DO PROCESSO E DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL (LEI Nº 12.382/2011). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS A NOVA REGRA. PARCELAMENTO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A inovação legislativa instituída pela Lei n° 12.382/2011 é mais gravosa ao réu, pois criou um marco temporal para o deferimento da suspensão da pretensão punitiva estatal, ou seja, exige-se que o pedido de parcelamento do debito tributário tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia, aplicando-se apenas às condutas perpetradas após a entrada de vigência, o que ocorre na espécie, uma vez que os créditos tributários que amparam a denúncia são de 2012 e 2013. 2. É entendimento consolidado nesta Corte Superior que "após a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o momento do recebimento da denúncia se dá, nos termos do artigo 396 do Código de Processo Penal, após o oferecimento da acusação e antes da apresentação de resposta à acusação, seguindo-se o juízo de absolvição sumária do acusado, tal como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal."(RHC 92.866/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018). 3. Assim, não se pode confundir a decisão que recebeu a denúncia (art. 396 do Código de Processo Penal) com aquela que rejeitou o pedido de absolvição sumária (art. 397 do mesmo diploma legal). 4. Recurso ordinário em habeas corpus improvido.” (5ª Turma, RHC 86857 / SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 20/06/2018) - grifei. Dessa forma, ainda que se admita a transação tributária como espécie de parcelamento administrativo para o fim de suspender a ação penal com fundamento no art. 83, §2º, da Lei n.º 9.430/1996 (com a redação conferida pela Lei nº 12.328/11), é certo que a autoridade impetrada agiu corretamente ao indeferir o pleito de suspensão da ação penal formulado pela defesa dos pacientes, pois a transação somente foi formalizada em 30/04/2024, ou seja, após o recebimento da denúncia, ocorrido em 26/09/2023. (3) Ausência de apreciação jurisdicional do pedido de redistribuição do feito ao juízo prevento Quanto à última alegação deduzida no writ, a ordem deve ser concedida, para confirmar a liminar deferida anteriormente. Com efeito, a defesa dos pacientes formulou pedido de redistribuição dos autos, protocolado em 27/09/2024, alegando prevenção do MM. Juízo da 2ª Vara Federal Criminal de São Paulo, que não havia sido apreciado até a data da impetração (19/10/2024). A fim de evitar tumulto processual e havendo tempo hábil, a alegação de incompetência da autoridade impetrada para conhecer da ação penal subjacente deve ser apreciada, preferencialmente, antes do início da fase instrutória. Por esses fundamentos, e considerando que a primeira audiência de instrução estava designada para o dia 29/10/2024, concedi a liminar para determinar que a autoridade apontada como coatora analisasse o pedido deduzido pela defesa, o que foi cumprido (id. 307590128 e id. 307590131), o que ora confirmo. Já a suposta ilegalidade na decisão que rejeitou a tese de prevenção formulada pela defesa dos pacientes foi objeto do HC n. 5028943-77.2024.4.03.0000, sendo indevido o aprofundamento da questão nestes autos. DISPOSITIVO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5028248-26.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FATIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH e MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH contra ato do MM. Juízo Federal da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo que, nos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181, recebeu a denúncia oferecida contra os pacientes, acusados da prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 c.c. o art. 29 do Código Penal. Narram os impetrantes que os pacientes foram denunciados por terem, supostamente, reduzido tributos federais (IRPJ e reflexos) devidos por “ORTED ÓLEOS E CEREAIS LTDA.” no ano-calendário de 2012, mediante omissão de receitas em DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais”. Segundo os impetrantes, os pacientes sofrem constrangimento ilegal em razão da decisão da autoridade apontada como coatora que teria ratificado o recebimento da denúncia após resposta à acusação na qual foram demonstradas (i) a ilicitude dos documentos que fundamentam a denúncia e (ii) a ausência de justa causa para a persecução penal, em razão da homologação de acordo de transação administrativa do crédito tributário relacionado ao ilícito narrado na denúncia. Afirmam, ainda, que a autoridade judicial impetrada não apreciou o pedido de redistribuição do feito subjacente ao juízo apontado pelos impetrantes como prevento para conhecer da ação penal em razão de conexão probatória e intersubjetiva com os autos n. 5001710-31.2020.4.03.6181, em trâmite perante o MM. Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo. Pedem, assim, liminarmente, a suspensão da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181, até o julgamento do mérito do presente writ e, “especialmente, o cancelamento das audiências de instrução já designadas para os dias 29/10/2024, 30/10/2024, 04/11/2024, 06/11/2024, 07/11/2024, 11/11/2024 e 14/11/2024. No mérito, requerem a concessão da ordem de habeas corpus, para determinar “(1) a cassação do ato coator, bem como a anulação de todo o material derivado da prova ilícita, incluindo, a denúncia, o (2) trancamento da ação penal nº 5003565-11.2021.4.03.6181 pela ausência de justa causa, em virtude da homologação de transação tributária ou, subsidiariamente, a suspensão do feito até a quitação integral do débito, já que a referida homologação se deu antes do recebimento definitivo da denúncia.” A liminar foi parcialmente deferida para determinar que a autoridade apontada como coatora, antes da realização da primeira audiência de instrução, promovesse o desentranhamento das provas ilícitas identificadas na decisão e analisasse a alegação de incompetência deduzida pela defesa dos pacientes na petição id. 340339228 dos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181 (id. 307387079). Informações pela autoridade impetrada, noticiando o cumprimento da liminar (id. 307586610). Os impetrantes requereram a reconsideração da decisão id. 307387079, alegando, em síntese, que a autoridade impetrada, ao cumprir a liminar concedida, "não apresentou motivação suficiente a amparar a negativa do pleito” de reconhecimento da prevenção, com consequente remessa dos autos da ação penal ao MM. Juízo Federal da 2ª Vara Criminal Federal de São Paulo. Pediram, ainda, a apreciação da tese de incompetência da autoridade impetrada por esta Corte, “em virtude da prevenção da 2ª Vara Federal Criminal de São Paulo, já que todos argumentos foram expostos na impetração". O pedido de reconsideração foi indeferido, com os seguintes fundamentos (id. 307607833): "Cuida-se, em verdade, de pedido de análise de elementos supervenientes à impetração, o que não pode ser admitido como pedido de reconsideração da decisão anteriormente proferida, cujos fundamentos não foram atacados pelos impetrantes e que se mostra adequada ao momento processual em que proferida. Rejeito, portanto, o pedido de reconsideração. Nada obstante, em atenção ao princípio da economia processual, a tese de prevenção será apresentada para deliberação ao órgão colegiado competente, por ocasião do julgamento do mérito do presente habeas corpus, tendo em vista que os impetrantes afirmam já terem deduzido na inicial todos os argumentos necessários à análise do tema por esta Corte e a decisão da autoridade impetrada sobre a matéria foi juntada aos autos (id. 307590128 e id. 307590131)." Parecer ministerial pela concessão parcial da ordem de habeas corpus, apenas para determinar o desentranhamento, da ação penal nº 5003565-11.2021.4.03.6181, dos documentos obtidos a partir da busca e apreensão escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP. É o relatório. Em mesa. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5028248-26.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FATIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A ORDEM para reconhecer (i) a necessidade de apreciação, pela autoridade coatora, da alegação defensiva de prevenção de juízo diverso e (ii) a ilicitude dos documentos obtidos a partir da busca e apreensão escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP, identificados na presente decisão, confirmando a liminar anteriormente deferida para determinar o desentranhamento da referida prova dos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.4.03.6181 e a análise da alegação de prevenção pela autoridade impetrada. É o voto. E M E N T A HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO. HIPÓTESE ANÁLOGA AO PARCELAMENTO. FORMALIZAÇÃO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ART. 83, §2º, DA LEI N. 9.430/96. SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILÍCITA. DESENTRANHAMENTO. ALEGAÇÃO DE PREVENÇÃO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO PELA AUTORIDADE IMPETRADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Habeas corpus impetrado contra ato da autoridade judicial que recebeu denúncia oferecida contra os Pacientes pela prática do crime do art. 1º, inciso I e II, da Lei n.º 8.137/1990, mesmo diante das alegações defensivas de (1) ilicitude da documentação que ampara a denúncia; (2) a ausência de justa causa para a persecução penal em razão da transação tributária homologada e (3) ausência de apreciação jurisdicional do pedido de redistribuição do feito ao juízo prevento. 2. Reconhecida a ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão em escritório de advogado, por meio de decisão definitiva da Justiça Estadual de São Paulo. Necessidade de desentranhamento dos autos. 2.1. Não se admite a presença nos autos das provas que já foram declaradas ilícitas, não havendo justificativa para que se postergue o possível desentranhamento para momento posterior à instrução probatória, até porque o ideal é que o magistrado sequer tenha contato com as provas ilícitas. Dessa forma, não se revela viável que o Juízo apenas “desconsidere” as provas ilícitas encartadas nos autos, sem que sejam elas efetivamente desentranhadas, conforme determina o art. 157 do Código de Processo Penal. 2.2. Ausência de comprovação de que a ilicitude da referida prova contaminou toda a ação penal subjacente. O reconhecimento da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) depende da demonstração do nexo causal entre a prova ilícita e as demais cuja inidoneidade se alega, o que não se verifica no caso concreto. 3. A transação tributária, conquanto seja causa de extinção do crédito tributário (art. 156, III, CTN), não desconstitui o lançamento originário, diversamente das hipóteses previstas nos incisos V, IX e X do art. 156 do Código Tributário Nacional, em que a extinção do crédito decorre do reconhecimento da decadência tributária (que impede ou torna ineficaz o lançamento) ou de decisão definitiva, administrativa ou judicial, que desconstitua o lançamento da autoridade fazendária, seja por vícios formais, seja em razão de erros ou ilegalidades na autuação de origem. 3.1. Após o lançamento e a constituição regular e definitiva do crédito tributário na seara administrativa, preenchida está a condição prevista na Súmula Vinculante n.º 24. A partir daí, a eventual extinção do crédito tributário, que não desconstitua o lançamento originário, somente possui efeitos na esfera penal em situações excepcionais e previstas na lei. 3.2. O E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4273, assentou a constitucionalidade do art. 9º, §2º, da Lei n. 10.684, de 30 de maio de 2003, afirmando que “A extinção da punibilidade como decorrência da reparação integral do dano causado ao erário pela prática dos crimes contra a ordem tributária constitui opção política há muito adotada no ordenamento jurídico brasileiro, o que demonstra a prevalência do interesse do Estado na arrecadação das receitas provenientes dos tributos, para consecução dos fins a que se destinam, em detrimento da aplicação da sanção penal ao autor do crime.” (STF, Pleno, ADI 4273, Rel. Min. Nunes Marques, j. 15/08/2023 - grifei). 3.4. A efetiva e integral reparação do dano, que tem o condão de extinguir a punibilidade do agente, não foi evidenciada nos autos, já que a transação firmada pelos pacientes prevê o pagamento parcelado do débito em 120 (cento e vinte) prestações, com o último vencimento em 31/03/2034. 3.5. Não havendo desconstituição do lançamento originário nem o pagamento integral do crédito tributário, não há que se falar em carência de justa causa para a ação penal em que os pacientes figuram como réus. 4. Rejeitado o pedido de suspensão da ação penal em função da transação tributária, com base em interpretação analógica do art. 83, §2º, da Lei n.º 9.430/1996. 4.1. O momento do recebimento da denúncia é único e ocorre após o oferecimento da peça acusatória e antes da apresentação da resposta à acusação, nos termos do art. 396, do Código de Processo Penal. 4.3. Incabível a suspensão da ação penal, pois no caso concreto a transação somente foi formalizada após o recebimento da denúncia. 5. Ordem parcialmente concedida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Primeira Turma, por unanimidade, decidiu CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM para reconhecer a necessidade de apreciação, pela autoridade coatora, da alegação defensiva de prevenção de juízo diverso e a ilicitude dos documentos obtidos a partir da busca e apreensão escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP, identificados na presente decisão, confirmando a liminar anteriormente deferida para determinar o desentranhamento da referida prova dos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.4.03.6181 e a análise da alegação de prevenção pela autoridade impetrada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. JOSE LUNARDELLI DESEMBARGADOR FEDERAL

10/02/2025, 00:00

28/10/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: SERGIO SALGADO IVAHY BADARO, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS, BARBARA SIQUEIRA FURTADO, ROGERIO NEMETI Advogados do(a) PACIENTE: BARBARA SIQUEIRA FURTADO - SP357824-A, DOUGLAS HENRIQUE NORKEVICIUS - SP490782, ROGERIO NEMETI - SP208529-A, SERGIO SALGADO IVAHY BADARO - SP124529-A IMPETRADO: SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO/SP - 9ª VARA FEDERAL CRIMINAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 11ª Turma HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5028248-26.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 39 - DES. FED. JOSÉ LUNARDELLI PACIENTE: ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FATIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDREA FERREIRA ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH e MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH contra ato do MM. Juízo Federal da 9ª Vara Federal Criminal de São Paulo que, nos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181, recebeu a denúncia oferecida contra os pacientes, acusados da prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90 c.c. o art. 29 do Código Penal. Narram os impetrantes que os pacientes foram denunciados por terem, supostamente, reduzido tributos federais (IRPJ e reflexos) devidos por "ORTED ÓLEOS E CEREAIS LTDA." no ano-calendário de 2012, mediante omissão de receitas em DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Segundo os impetrantes, os pacientes sofrem constrangimento ilegal em razão da decisão da autoridade apontada como coatora que teria ratificado o recebimento da denúncia após resposta à acusação na qual foram demonstradas (i) a ilicitude dos documentos que fundamentam a denúncia e (ii) a ausência de justa causa para a persecução penal, em razão da homologação de acordo de transação administrativa do crédito tributário relacionado ao ilícito narrado na denúncia. Afirmam, ainda, que a autoridade judicial impetrada não apreciou o pedido de redistribuição do feito subjacente ao juízo apontado pelos impetrantes como prevento para conhecer da ação penal em razão de conexão probatória e intersubjetiva com os autos n. 5001710-31.2020.4.03.6181, em trâmite perante o MM. Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de São Paulo. Pedem, assim, liminarmente, a suspensão da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181, até o julgamento do mérito do presente writ e, especialmente, o cancelamento das audiências de instrução já designadas para os dias 29/10/2024, 30/10/2024, 04/11/2024, 06/11/2024, 07/11/2024, 11/11/2024 e 14/11/2024. No mérito, requerem a concessão da ordem de habeas corpus, para determinar "(1) a cassação do ato coator, bem como a anulação de todo o material derivado da prova ilícita, incluindo, a denúncia, o (2) trancamento da ação penal nº 5003565-11.2021.4.03.6181 pela ausência de justa causa, em virtude da homologação de transação tributária ou, subsidiariamente, a suspensão do feito até a quitação integral do débito, já que a referida homologação se deu antes do recebimento definitivo da denúncia." É o relatório do essencial. DECIDO. Afirmam os impetrantes que os pacientes sofrem constrangimento ilegal em razão do recebimento da denúncia nos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.4.03.6181, mesmo diante da (1) ilicitude da documentação que ampara a denúncia; (2) a ausência de justa causa para a persecução penal em razão da transação tributária homologada e (3) ausência de apreciação jurisdicional do pedido de redistribuição do feito ao juízo prevento. Passo à análise dos argumentos deduzidos no writ (1) ilicitude da documentação que ampara a denúncia Alegam os impetrantes que os Pacientes foram denunciados pela suposta prática do crime do art. 1º, I e II, da Lei n. 8.137/90, por terem reduzido tributos federais (IRPJ e reflexos) devidos por "ORTED ÓLEOS E CEREAIS LTDA." no ano-calendário de 2012, mediante omissão de receitas em DCTF - Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais. Afirmam que as imputações derivam da análise de elementos colhidos no bojo da "Operação Yellow" (processo n. 001933-58.2013.8.26.0071) e compartilhados pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo com a Receita Federal do Brasil. Sustentam que o lançamento tributário está alicerçado, explícita ou implicitamente, em provas cuja ilicitude já foi declarada pelo TJSP nos autos da apelação n. 000611-40.2016.8.26.0071, porque obtidas em medida de busca e apreensão "executada fora dos limites da ordem judicial emanada, em escritório de advogado que sequer era investigado pela referida operação". Alegam, ainda, que, nos autos do processo nº 0019133-58.2013.8.26.0071 ("Operação Yellow"), foi proferida decisão que anulou integralmente o relatório de inteligência produzido pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo porque derivado dos documentos cuja apreensão foi declarada ilícita. A ilegalidade abrangeria, portanto, os 140 (cento e quarenta) documentos apreendidos no escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP, e os elementos obtidos ou produzidos a partir das referidas provas ilícitas e, dentre eles, o Relatório de Inteligência da Secretaria da Fazenda. Na decisão apontada como ato coator, a autoridade impetrada afastou a alegação de nulidade da ação penal, afirmando, em síntese, que apenas uma parte das provas angariadas no bojo da “Operação Yellow” foi declarada ilícita (id. 307298240): "3. DAS PRELIMINARES ALEGADAS POR ANDRÉA FERREIRA ABDUL MASSIH, MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH, NEMR ABDUL MASSIH, SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH 3.1 Nulidade ab initio das provas decorrentes do processo nº 019133-58.2013.826.0071, em trâmite perante o juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP Afasto a preliminar de nulidade ab initio das provas decorrentes do processo nº 019133-58.2013.826.0071 (Operação Yellow), haja vista que, diferentemente do que alega a defesa, não foram todas as provas produzidas no processo que foram consideradas ilícitas, mas apenas aquelas decorrentes da busca e apreensão no escritório do advogado Gilmar Baldassarre, localizado na Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP (ID 329615560), especificamente as provas constantes no ID 329615567 e o Relatório da SEFAZ, cujo desentranhamento foi determinado no ID 329615570. Portanto, a ilicitude não é estendida a outros documentos, como bem indicou o d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP "(...) À título de exemplo, da leitura do complexo relatório encartado possível constatar inúmeras "provas" diversas que não decorrem, a princípio, da invalidada apreensão: Fls. 7559 (localização da supostas "empresas de fachada" ou também denominadas "empresas interpostas"); fls. 7628 (requerimento de reparcelamento firmado em âmbito federal); fls. 7775 (menção à participação societária); fls. 7831(representação fiscal perante a Receita Federal) (...) " (ID 329615560, p. 5). Faz-se necessário, ainda, consignar que as provas produzidas no processo nº 019133-58.2013.826.0071 (Operação Yellow) decorrentes de busca e apreensão envolveram diversos endereços, contra os quais não houve impugnação acerca da ilicitude da medida, o que ocorreu apenas e exclusivamente em relação ao endereço da Rua Rafael de Barros, nº 625, Paraíso, São Paulo/SP. Observo, também, que, em contraposição ao alegado pela defesa, a Denúncia (ID 293133285) se baseou na Representação Fiscal para Fins Penais nº 10825.723234/2015-73 que ensejou a instauração do Inquérito Policial n° 2020.0117654 (ID 54007548), de modo que estão intimamente relacionados. Nestes termos, não há que se falar em nulidade e, portanto, REJEITO a preliminar arguida." Os impetrantes demonstram que o E. TJSP, nos autos da apelação n. 0006110-40.2014.8.26.0071, declarou a ilicitude das provas angariadas no cumprimento da medida de busca e apreensão determinada nos autos n. 0019133-58.2013.8.26.0071 (“Operação Yellow”) e cumprida no escritório do advogado Gilmar Baldasserre, situado na Rua Doutor Rafael de Barros, n. 625, bairro Paraíso, São Paulo-SP (id. 307298249). Posteriormente, o Tribunal Bandeirante julgou parcialmente procedente a reclamação criminal n. 2135938-64.2022.8.26.0000, ajuizada pela OAB/SP, para determinar o desentranhamento dos autos da ação n. 0019133-58.2013.8.26.007, "por se tratar de prova ilícita, dos documentos apreendidos no escritório do advogado Gilmar Baldassarre localizado na Rua Doutor Rafael de Barros, nº 625, bairro Paraíso, nesta Capital, ficando a determinação para o desentranhamento dos demais documentos listados pela reclamante condicionada à comprovação de que se trata de prova derivada da ilícita." A decisão que declarou a ilicitude das provas obtidas na apreensão realizada no endereço já referido, no bojo da “Operação Yellow”, projeta seus efeitos para todas as ações penais em que foram anexadas as provas declaradas ilícitas. Da prova pré-constituída que instruiu o feito (id. 307298245), é possível verificar que a defesa dos pacientes identificou perfeitamente provas juntadas aos autos e que foram obtidas na busca e apreensão declarada ilegal, conforme tabela contida na resposta à acusação e na inicial do presente writ (numeração do id. correspondente à ação penal originária): - ID 54008470, fls. 78/93; - ID 54008496, fls. 73/122; - ID 54008762, fls. 1/99; - ID 54009112, fls. 1/129; - ID 54009133, fls. 1/102; - ID 54009150, fls. 16/25; - ID 54009150, fls. 27/37; - ID 54009150, fls. 161/178 - ID 54011053, fls. 46/47. Não se admite a presença física nos autos das provas que já foram declaradas ilícitas, não havendo justificativa para que se postergue o possível desentranhamento para momento posterior à instrução probatória, até porque o ideal é que o magistrado sequer tenha contato com as provas ilícitas. Dessa forma, não se revela viável que o Juízo apenas “desconsidere” as provas ilícitas encartadas nos autos, sem que sejam elas efetivamente desentranhadas, conforme determina o art. 157 do Código de Processo Penal. Assim, os documentos acima indicados, cuja ilicitude já foi pronunciada, devem ser desentranhados dos autos antes do início da primeira audiência de instrução processual. Por outro lado, a prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) depende da demonstração do nexo causal entre a prova ilícita e as demais cuja inidoneidade se alega. No caso concreto, ao menos em sede de juízo perfunctório, não reputo que os impetrantes tenham logrado demonstrar, mediante prova pré-constituída, o alegado grau de contaminação decorrente das provas ilícitas. A propósito, extrai-se do acórdão proferido pelo E. TJSP na reclamação criminal n. 2135938-64.2022.8.26.0000 que (id. 307298250 - grifo meu): "Questão bem diversa se refere à prova derivada da ilícita, que exige para seu reconhecimento a análise minuciosa e individualizada da documentação, pois, como assinalado pela eminente juíza de primeiro grau, “há investigação pretérita, detalhada e complexa, de modo que não é possível constatar, ao menos no atual momento processual, e em cognição sumária, que as provas decorreram exclusivamente e somente da apreensão de documentos no escritório de advocacia”, de modo que a determinação para o desentranhamento dos demais documentos listados pela reclamante dependia da demonstração de que se trata de prova ilícita por derivação, o que não acontece." Do mesmo modo, no presente writ, não há comprovação de plano de quais provas seriam contaminadas e em que medida. A mera alegação de que a Receita Federal teve acesso a todo material apreendido (inclusive o ilícito) e que, portanto, não seria possível estimar o grau de contaminação produzido na ação fiscal não pode ser acolhida em prol do pleito de concessão da ordem de habeas corpus. (2) Ausência de justa causa para a persecução penal em razão da transação tributária homologada Quanto ao pleito de concessão da liminar para cancelamento das audiências designadas para os dias 29/10/2024, 30/10/2024, 04/11/2024, 06/11/2024, 07/11/2024, 11/11/2024 e 14/11/2024, não vislumbro o alegado "periculum in mora". Inicialmente, importa destacar que a tese de carência de justa causa foi rejeitada pela autoridade impetrada por meio de decisão proferida em 11/06/2024 e as audiências cujo cancelamento ora se pretende foram designadas em 31/07/2024, para a oitiva de 32 (trinta e duas) testemunhas e colheita do interrogatório dos acusados na ação penal originária (informação extraída a partir de consulta ao sistema PJe 1º grau). Assim, a urgência alegada decorre da inércia da própria defesa, que optou por impetrar o presente writ mais de três meses após a prolação da decisão dita ilegal, o que não pode ser admitido. Dessa maneira, a tese atinente à carência de justa causa deve ser oportunamente submetida ao colegiado. Ademais, nenhum prejuízo se verifica à defesa, já que os atos instrutórios não representam risco imediato à liberdade de locomoção dos pacientes. (3) Ausência de apreciação jurisdicional do pedido de redistribuição do feito ao juízo prevento Quanto à última alegação deduzida no writ, verifico a presença da verossimilhança das alegações, já que o pedido de redistribuição dos autos, protocolado em 27/09/2024, ainda não foi apreciado pela autoridade apontada como coatora. Também se vislumbra o risco na demora na concessão do provimento, já que a primeira audiência de instrução está designada para o dia 29/10/2024, razão pela qual a liminar comporta deferimento para determinar que a autoridade apontada como coatora analise o pedido deduzido pela defesa na petição id. 340339228 dos autos da ação penal subjacente. DISPOSITIVO Ante o exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A LIMINAR, para determinar que a autoridade apontada como coatora, antes da realização da primeira audiência de instrução, promova o desentranhamento das provas ilícitas identificadas nesta decisão e analise a alegação de incompetência deduzida pela defesa dos pacientes na petição id. 340339228 dos autos da ação penal n. 5003565-11.2021.403.6181. Requisitem-se informações à autoridade impetrada. Com a vinda das informações, dê-se vista dos autos à Procuradoria Regional da República para parecer. P. I. São Paulo, 22 de outubro de 2024.

23/10/2024, 00:00

—

Advogados / Representantes(10)

Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Desistência

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Conclusão (para decisão)

Recebimento

Petição (Parecer de Mérito (MP))

Protocolo de Petição

Todas as movimentações(23)