Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RMS 57802/MG (2018/0142497-3)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
RECORRENTE: SINDICATO DOS TÉCNICOS EM TRIBUTAÇÃO FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS SINFFAZ
ADVOGADOS: SARAH CAMPOS E OUTRO(S) - MG128257
ALEXANDRE MARTINS GERVÁSIO - MG130521
RECORRIDO: ESTADO DE MINAS GERAIS
ADVOGADO: ARTHUR PEREIRA DE MATTOS PAIXAO FILHO E OUTRO(S) - MG050684
DECISÃO Em análise, recurso ordinário em mandado de segurança interposto por SINDICATO DOS TÉCNICOS EM TRIBUTAÇÃO FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS SINFFAZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fls. 135-136): MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO - AVALIAÇÃO INDIVIDUAL DE DESEMPENHO FICTA - ART. 11, CAPUT, DO DECRETO Nº 44.559/2007 – NOTA TÉCNICA SCPRH/DCGB8011/2010 - PONTUAÇÃO DE 70% - RAZOABILIDADE – SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. - Deve ser considerado como de efetivo exercício, para os fins do art. 11, caput, do Decreto nº 44.559/2007, o período correspondente ao gozo de licença maternidade pelas servidoras. - O período de afastamento deve ser considerado como de efetivo exercício, de modo a garantir o período avaliatório mínimo de cento e cinqüenta dias previsto no art. 11, caput, do Decreto, e exigido para fins de promoção e progressão funcional. V.V - A leitura do artigo 7º do Decreto 44559 de 2007 mostra que, de fato, não há como avaliar a servidora afastada – ainda que em licença maternidade - pois os critérios constantes do referido Decreto exigem que o servidor esteja, de fato, em efetivo exercício. - A vantagem pleiteada – adicional de desempenho - possui natureza “propter laborem”, ou seja, só pode ser auferida enquanto o servidor estiver efetivamente prestando o serviço, sendo paga de forma específica e temporária, não representando, portanto, ofensa aos princípios da legalidade e impessoalidade. É condição para a percepção do referido prêmio a avaliação do desempenho do servidor, em demonstração de que se submete ao efetivo exercício das atividades desempenhadas pelos ocupantes dos cargos. Assim, se não há a prestação do serviço, não surge o fundamento da vantagem denominada adicional de desempenho. E se, por iniciativa da administração, a servidora recebe uma nota X (ficta) para continuar a progredir na carreira e continua a receber o percentual em valor menor, não há ilegalidade alguma, devendo ser respeitado o princípio da legalidade. O fato de a servidora encontrar-se afastada para gozo de licença maternidade leva à conclusão de que a vantagem recebida em função de sua produtividade, submetida à avaliação, será reduzida pelo simples fato de não ter havido atividade a ser analisada. - Admitir a avaliação de desempenho individual ficta das servidoras gestantes afastadas em licença maternidade seria violar o princípio da isonomia com os servidores que têm de preencher os requisitos exigidos pelo referido Decreto, assinalando-se que, nos termos do artigo 11 desse Decreto, apenas a servidora que não cumprir os 150 dias de efetivo exercício é que não será submetida à A.D.I. Assim, não é o gozo da licença que impede a avaliação, mas a soma do tempo de licença com outros afastamentos. - Quanto ao adicional de desempenho, ele compõe a remuneração do servidor, sendo pago apenas àqueles que ingressaram no serviço público após a EC 57/03 ou aos que fizeram a opção pela percepção do referido adicional, nos termos do artigo 115 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais. - A vantagem pleiteada – adicional de desempenho - possui natureza “propter laborem”, ou seja, só pode ser auferida enquanto o servidor estiver efetivamente prestando o serviço, sendo pago de forma específica e temporária, não representando, portanto, ofensa aos princípios da legalidade e impessoalidade. É condição para a percepção do referido prêmio a avaliação do desempenho do servidor, em demonstração de que se submete ao efetivo exercício das atividades desempenhadas pelos ocupantes dos cargos. Assim, se não há a prestação do serviço, também não surge o fundamento da vantagem denominada adicional de desempenho. Aplica-se o mesmo raciocínio à verba denominada ajuda de custo. A parte recorrente alega que, na origem, impetrou mandado de segurança coletivo contra ato ilegal do Secretário de Estado de Fazenda de Minas Gerais, visando ao imediato cumprimento do art. 5°, da Lei Estadual 18.879/2010 e dos arts. 87, 88 e 175, da Lei Estadual 869/1952, para que fossem computados como de efetivo exercício, para todos os fins, os períodos em que as servidoras representadas estivessem em gozo de licença maternidade. Assim, pugnou pela segurança, para que as representadas não fossem prejudicadas no processo de Avaliação de Desempenho Individual (ADI); para percepção de adicional de desempenho e de ajuda de custo; bem como para concessão de promoção, progressão funcional e processo de remoção. Aduz que o Tribunal de origem concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo o tempo de licença maternidade como de efetivo exercício, de modo a garantir o período avaliatório mínimo de cento e cinquenta dias previsto no art. 11, caput, do Decreto 44.559/2007, exigido para promoção e progressão funcional. Contudo, afirma que o Tribunal Estadual denegou a segurança quanto aos demais pedidos, além de não afastar a pontuação ficta para fins de concessão de vantagens e direitos que possuam como requisito a nota atribuída na avaliação. Nessa perspectiva, requer a reforma do acórdão proferido pelo Tribunal de origem, para que possa ser conferida a segurança pleiteada. Contrarrazões (fls. 337-344). O Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso (fls. 303-312). É o relatório. Passo a decidir. Com razão a parte recorrente. A controvérsia nos autos, em suma, versa sobre o reconhecimento como tempo de efetivo exercício de servidoras vinculadas à Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, em período de gozo de licença maternidade, visando assegurar, para todos os fins, o desenvolvimento na carreira e o direito de perceber a remuneração e demais vantagens concedidas aos servidores em exercício. Com efeito, o Tribunal de origem concedeu parcialmente a segurança, reconhecendo o tempo de licença maternidade como de efetivo exercício, para fins do art. 11, caput, do Decreto 44.559/2007, e garantiu o período avaliatório mínimo exigido para promoção e progressão funcional. Portanto, quanto ao ponto, nada a deferir. Contudo, o Tribunal a quo não afastou a pontuação ficta no percentual mínimo de 70% para fins de avaliação de desempenho das servidoras em gozo de licença maternidade, sob fundamento de que uma nota mínima "assegura-lhes a promoção e a progressão, e, deste modo, não impede o avanço na carreira" (fl. 153). A esse respeito, pretende o recorrente afastar a pontuação ficta para fins de concessão de vantagens e direitos que possuam como requisito a nota atribuída na avaliação e, assim, evitar penalização e prejuízos na carreira funcional das servidoras licenciadas. À vista disso, é possível concluir que o recorrente não busca estabelecer critérios de nota máxima para servidoras em licença, de forma indiscriminada ou desigual, e sim afastar a adoção de pontuação mínima que possa vir a prejudicá-las na percepção de vantagens e direitos que adotem a nota da avaliação como critério, sobretudo, como critério de desempate. Sob esse enfoque, sugere a parte recorrente, por exemplo, que se leve em consideração a vida funcional e a média das pontuações anteriores daquelas servidoras que já exerciam o cargo (fls. 274-275). Por certo, adotar pontuação ficta mínima configura distinção de tratamento às servidoras que se encontram no exercício regular de seus direitos, em ofensa às garantias legais previstas às mulheres trabalhadoras e, especialmente, em violação ao princípio constitucional da isonomia, colocando-as em desigualdade de condições para progredir na carreira, por exemplo, em situações que atribuam à pontuação alcançada critério de desempate, podendo implicar, ainda, em perda remuneratória. Logo, admitir a atribuição de nota ficta mínima à servidora que está em gozo de licença maternidade soa, no mínimo, discriminatório. O Tribunal a quo também indeferiu o pagamento de vantagens referentes à percepção de adicional de desempenho e ajuda de custo, fundamentando que são condicionadas à avaliação de desempenho e, portanto, devidas somente a servidores em efetivo exercício. No tocante ao pagamento de ajuda de custo, cumpre salientar que é reconhecido o direito à percepção de valores a título de auxílio alimentação pelos servidores em atividade, como também para aqueles que estão em gozo de férias ou de licenças remuneradas em geral, pois esses períodos são considerados como de efetivo exercício, conforme art. 102, da Lei 8.112/1990. No mesmo sentido, é a Lei Estadual 22.257/2016, que dispõe sobre o pagamento de auxílio alimentação em seu art. 189: Art. 189 – Será concedido ao servidor em efetivo exercício no órgão ou na entidade cuja jornada de trabalho seja igual ou superior a seis horas, como ajuda de custo pelas despesas de alimentação, observados os critérios e condições mínimos definidos em decreto, vale-refeição ou valores diferenciados de vale-alimentação, com parâmetros e limites distintos daqueles definidos nos arts. 47 e 48 da Lei nº 10.745, de 25 de maio de1992. Importante ressaltar que a jurisprudência desta Corte já firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos fazem jus ao recebimento de auxílio alimentação durante o período de férias e licenças: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 60.939 - BA (2019/0149497-8) DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Erick Vinícius Rodrigues Franco contra o acórdão às fls. 88/96, proferido por maioria de votos dos integrantes do órgão plenário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e resumido pela seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO - LICENÇA-PRÊMIO - AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PERCEPÇÃO NO PERÍODO DE FÉRIAS - LEGALIDADE PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FRUIÇÃO - PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INTERESSE PÚBLICO - PRECEDENTES DESTA CORTE, DO STJ E DO STF - CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - "A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que os servidores públicos fazem jus ao recebimento de auxilio-alimentação durante o período de férias e licenças" (STJ - AgReg no Recurso Especial n° 1.211.687/RJ, Rel Min. Arnaldo Esteves Lima). II - "É reiterada a jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o exercício regular de um direito pelo servidor não pode implicar perda remuneratória. Assim, o auxilio-alimentação não pode ser suprimido dos vencimentos em razão de afastamento - licença para tratamento de saúde, licença-prêmio, licença-maternidade ou paternidade, etc." (STF, sendo Relator o Min. Dias Toffoli, no ARE 6 5 9 51/SC/ julgado em14/03/2012). III - "RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. OPÇÃO POR REGIME. É possibilitado à Administração, que, no exercício da sua competência discricionária, analisa a conveniência e oportunidade de gozar o servidor da sua licença-prêmio. O indeferimento de pleito nesse sentido, calcado na necessidade de continuação do serviço público de ensino, não caracteriza qualquer ilegalidade" (ROMS, 10.634/RS, REL. MIN. FELIX FISCHER). IV - Como se vê, o Decreto Judiciário 473/2014 reconhece o direito à licença-prêmio, como, também, o seu gozo, apenas estabeleceu algumas restrições, em face da escassez de servidores que acomete o Poder Judiciário. V - Resta, evidente, assim, que o ato atacado, de caráter temporário, visa a continuidade do serviço público, voltado à prestação jurisdicional, enquanto perdurar a escassez de servidores no Judiciário do Estado da Bahia. VI - Não se há de falar, pois, em violação de direito adquirido e, muito menos, a direito líquido e certo. VII - Parecer Ministerial pela concessão parcial do mandamus. VIII - Segurança Parcialmente Concedida, sem declaração incidental de inconstitucionalidade do Decreto Judiciário n° 473/2014. (fls. 88/89). Esse acórdão foi embargado de declaração, mas o recurso integrativo foi rejeitado, consoante acórdão às fls. 123/124. Segundo o recorrente, o aresto impugnado "merece ser reformado na parte em que denegou a segurança ao não acolher o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade do Decreto Judiciário n. 473, de 30 de julho de 2014, na parte em que determina o período mínimo de dez dias e o máximo de trinta dias para gozo de licença-prêmio dos servidores do poder judiciário do Estado da Bahia" (fl. 148), isto porque "fere frontalmente a Constituição Federal e a legislação estadual que disciplina a matéria fazendo sérias restrições que a lei não faz" (fl.150). O Estado da Bahia não apresentou contrarrazões, consoante certificado à fl. 161. O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador Geral da República Odim Brandão Ferreira, manifestou-se pelo não provimento do apelo, consoante o parecer às fls. 195/198, que recebeu a seguinte ementa: Recurso ordinário em mandado de segurança. Aplicação de decreto judiciário que estabelece regras para a fruição de licença-prêmio adquirido por seus servidores. O acórdão recorrido decidiu a causa em consonância com o entendimento do STJ de que, respeitado o direito adquirido, a administração pode estabelecer regras sobre o gozo da licença-prêmio, como fracionamento e intervalo mínimo entre um e outro período, em razão da necessidade do serviço: discricionariedade não infirmada pelo recorrente. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder no indeferimento do pleito do servidor de usufruir da licença-prêmio adquirida, sem as limitações administrativas, justificadas pelas necessidade do serviço público. Parecer pelo desprovimento do recurso. (fl. 195). Custas recolhidas (fls. 155, 169/170 e 172/173). Representação regular (fl. 15). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Publicado o acórdão recorrido ainda na vigência do CPC/1973, o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso observa a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Sem prejuízo dessa premissa, tenha-se também em conta que a viabilidade do recurso ordinário pressupõe, desde logo, a demonstração de erro na concatenação dos juízos expostos na fundamentação (exposição dos fundamentos) do acórdão recorrido, não se mostrando suficiente a mera insurgência contra o comando contido no dispositivo, como no caso, concessão parcial da ordem. Essa é a razão pela qual a jurisprudência desta Corte Superior há muito se pacificou no sentido de que não se deve conhecer, por irregularidade formal violadora do princípio da dialeticidade, do recurso ordinário cujas razões não combatem especificamente os fundamentos do acórdão recorrido. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. NÃO OBSERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. IRREGULARIDADE FORMAL QUE IMPEDE O SEGUIMENTO DO RECURSO. 1. O argumento do aresto recorrido, no sentido de que houve decadência do direito de impugnar a regra do edital, não foi impugnado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que padece de irregularidade formal o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança em que o recorrente descumpre seu ônus de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão recorrido, deixando de atender ao princípio da dialeticidade. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS 44.887/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 11/11/2015) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADOS. NÃO OBSERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. IRREGULARIDADE FORMAL QUE IMPEDE O SEGUIMENTO DO RECURSO. 1. Os fundamentos da decisão judicial, seja sentença ou acórdão, são as razões, de fato e de direito, que o magistrado analisa para formar seu convencimento racional e que justificarão a solução que, no momento oportuno, explicitará no dispositivo. 2. A viabilidade do recurso - qualquer recurso - pressupõe a demonstração de erro na concatenação dos juízos expostos na fundamentação (exposição dos fundamentos), e não a mera insurgência contra o comando contido no dispositivo. 3. Essa é a razão pela qual a jurisprudência desta Corte Superior há muito se pacificou no sentido de que deve ser negado seguimento, por irregularidade formal violadora do princípio da dialeticidade, ao recurso ordinário cujas razões não combatem os fundamentos do acórdão recorrido, como ocorreu na espécie. Precedentes. 4. Assentando-se o acórdão recorrido em múltiplos fundamentos, todos eles autônomos e suficientes para sustentar a decisão, como é o caso ora examinado, a falta de impugnação a qualquer um deles é, só por si, razão bastante para mantê-lo inalterado. 5. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 44.612/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/03/2015) Inspirado por esse entendimento, o Código de Processo Civil vigente impede, de modo expresso, o conhecimento do recurso cujas razões não cuidam de impugnar, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido. Confira-se: Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Na espécie que ora se submete ao descortino desta Corte, como bem anotou o Parquet Federal em seu parecer, "as razões do recurso ordinário sugerem indiretamente, sem embasamento nas provas, que as justificativas apontadas no referido ato normativo não se aplicariam ao local de lotação do servidor. Reforça que a licença-prêmio de 3 meses é direito constitucional e legal, mas não ataca o fundamento do acórdão, relativo à discricionariedade da administração, no estabelecimento de condições à fruição do direito adquirido pelo servidor, considerando-se a supremacia do interesse público sobre o do particular" (fl. 198). Nesse contexto, logo se vê o divórcio entre os fundamentos do aresto combatido e a linha argumentativa desenvolvida na peça recursal. A irregularidade formal assim detectada, porque violadora do princípio da dialeticidade, impede, só por si, o conhecimento do recurso ordinário. ANTE O EXPOSTO, e com âncoras no art. 932, III, do CPC e no art. 34, XVIII, "a", do RISTJ, não conheço do presente recurso ordinário. Publique-se Brasília, 05 de junho de 2019. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator (RMS n. 60.939, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 07/06/2019.) Como exposto, é possível constatar que o acórdão recorrido foi de encontro ao que prevê a legislação supracitada acerca da percepção de ajuda de custo, além de contrariar jurisprudência desta Corte. Confira-se excerto (fls. 157-158): Quanto a alegação de não recebimento da Ajuda de Custo de que trata o art. 189 da Lei 22.257, de 27 de julho de 2016, aplica-se o mesmo princípio, pois essa verba também tem natureza “propter laborem”. Segundo a citada regra legal: Art. 189 – Será concedido ao servidor em efetivo exercício no órgão ou na entidade cuja jornada de trabalho seja igual ou superior a seis horas, como ajuda de custo pelas despesas de alimentação, observados os critérios e condições mínimos definidos em decreto, vale-refeição ou valores diferenciados de vale-alimentação, com parâmetros e limites distintos daqueles definidos nos arts. 47 e 48 da Lei nº 10.745, de 25 de maio de 1992. Do mesmo modo, o Tribunal Estadual não observou a legislação de regência, Lei Estadual 14.693/2003, para pagamento de adicional de desempenho, uma vez que restou demostrado no próprio acórdão recorrido que o mencionado adicional está condicionado à avaliação de desempenho e, por consequência, à obtenção de "resultado satisfatório na Avaliação de Desempenho Individual – ADI – ou na Avaliação Especial de Desempenho – AED" (fl. 154): Quanto à questão do adicional de desempenho, ele compõe a remuneração do servidor, sendo pago apenas aos que ingressaram no serviço público após a EC 57/03 ou aos que fizeram a opção pela percepção do referido adicional, nos termos do artigo 115 do ADCT da Constituição do Estado de Minas Gerais. Nos termos da Lei 14.693/2003: Art. 1º – Fica instituído, no âmbito da Administração direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, o Adicional de Desempenho – ADE -, devido mensalmente, nos termos desta Lei, aos ocupantes de cargo efetivo e aos detentores de função pública. Art. 2º – O ADE é adicional remuneratório, com valor determinado a cada ano, nos termos desta lei, devido mensalmente ao servidor que tenha ingressado no serviço público após a promulgação da Emenda à Constituição nº 57, de 15 de julho de 2003, ou que tenha feito a opção prevista no art. 115 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado, e que cumprir os requisitos estabelecidos nesta lei. § 1º – Fará jus ao ADE o servidor que houver concluído o período de estágio probatório e obtiver resultado satisfatório na Avaliação de Desempenho Individual – ADI – ou na Avaliação Especial de Desempenho – AED. § 2º – Para fins do disposto no § 1º deste artigo, considera-se satisfatório o resultado igual ou superior a 70% (setenta por cento) na ADI ou na AED. § 3º – O servidor que obtiver resultado inferior a 70% (setenta por cento) na ADI ou na AED ou que não for submetido às referidas avaliações, nos termos da legislação vigente, não fará jus ao ADE no exercício subsequente, ressalvados os casos previstos no § 4º deste artigo e no § 2º do art. 3º desta Lei. § 4º –Fará jus ao ADE o servidor não submetido à ADI ou à AED ao qual seja atribuída, por regra especifica da legislação vigente, pontuação de setenta pontos no período de avaliação utilizado como referência para fins de apuração do disposto no § 1º deste artigo. Isto posto, dou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, para considerar como de efetivo exercício o período em gozo de licença-maternidade, para todos os fins de direito. Para as servidoras em prejuízo, em decorrência da não realização da Avaliação de Desempenho Individual (ADI), deverá ser considerada a nota da Avaliação de Desempenho Individual (ADI) do período antecedente ao gozo da licença-maternidade, para todos os fins de direito. Custas pelas partes. Sem condenação em honorários advocatícios - art. 25 da Lei 12.016/2009; e Súmula 105/STJ. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA