Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2181368/SC (2024/0415534-8)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: PEKA SUPERMERCADOS LTDA
ADVOGADO: ARÃO DOS SANTOS - SC009760
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Em análise, agravo interno interposto por PEKA SUPERMERCADOS LTDA contra a decisão que, por considerar aplicável o óbice da Súmula 284 do STF, não conheceu do recurso especial interposto acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. MEDIDA PROVISÓRIA 1.159/2023. LEI 14.592/2023. TEMA 756 STF. 1. O legislador ordinário possui autonomia para concretizar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição da República. 2. Diante do julgamento do Tema 69 do STF e das alterações promovidas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 pela MP 1.159, de 12/01/2023, convalidada, nesse ponto, pela Lei 14.592, de 30 de maio de 2023, a partir de 1º de maio de 2023 o contribuinte não tem direito à apuração de créditos de PIS/COFINS sobre o montante correspondente ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição. No recurso especial, a impetrante sustenta que possui direito líquido e certo de manter, na base de créditos do PIS e da COFINS, o ICMS incidente sobre a aquisição de bens/itens e serviços, nos termos do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, a partir de maio de 2023, de modo que seja respeitada a sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS, conforme disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal, afastando-se os efeitos das alterações promovidas pela Medida Provisória 1.159/2023 e a Lei 14.592/2023, advinda da conversão da MP 1.147/2022. Já no agravo interno, além de reiterar as razões do recurso especial, a impetrante sustenta que a Súmula 284/STF não se aplica ao caso em questão, ao argumento de que não houve deficiência na fundamentação recursal. Pelo contrário, foram apresentados elementos específicos, objetivos e bem delineados que demonstram, de forma clara, a violação à legislação federal, com o detalhamento necessário para que a análise do recurso fosse efetivada. Segundo a impetrante, a invocação da referida súmula, neste contexto, não encontra respaldo nos fatos apresentados, visto que os argumentos utilizados pelo julgador são genéricos e desprovidos de pertinência ao caso concreto, desconsiderando o conteúdo substancial da argumentação apresentada e a correta interpretação das normas aplicáveis. É o relatório. Passo a decidir. A decisão agravada deve ser reconsiderada, para conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento. Com efeito, consoante assentado pela Primeira Turma, no AgInt no REsp 2.169.939/RS, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.231 dos repetitivos, enfrentou a questão referente à superveniência da Lei 14.592/2023 (Medida Provisória 1.159/2023), que, em conformidade com a tese do Tema 69 do STF, promoveu modificações nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, para incluir o inciso III ao § 2º do art. 3º, de modo a vedar, para fins de incidência da Contribuição para o PIS e da COFINS no regime não cumulativo, o direito a crédito sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, sendo certo que esta Corte decidiu pela inexistência do direito ao referido crédito após a superveniência de referido diploma legal (EREsp 1.959.571/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 25/6/2024). No aludido AgInt no REsp 2.169.939/RS, a Primeira Turma desta Corte decidiu que se apresentam legítimas as alterações promovidas pelos arts. 6º e 7º da Lei 14.592/2023 nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, pois a vedação à tomada de créditos sobre o ICMS incidente nas operações de aquisição não ofende o regime de não cumulatividade da Contribuição para o PIS e da COFINS, uma vez que o tributo estadual não compõe a base de cálculo dessas contribuições. Com o advento da Lei 14.592/2023, houve tão somente a positivação da norma jurídica já consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, que se encontra em vigor desde 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos estabelecida naquele julgamento do Pretório Excelso. Assim, a Primeira Turma do STJ concluiu que, à luz da Lei 14.592/2023, apresenta-se incabível a pretensão de que, na apuração do montante devido a título das Contribuição para o PIS e da CONFIS, o contribuinte se credite com base no valor do ICMS nas suas aquisições, mas nas suas vendas exclua o tributo estadual, pois significa compreender que a exclusão em tela somente se opera sobre suas receitas, e não sobre a de todos os integrantes da cadeia, com evidente repercussão negativa sobre o regime não cumulativo (AgInt no REsp 2.169.939/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 22/4/2025). Da mesma forma, a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 2.190.973/RS, assentou o entendimento de que a interpretação do art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que veda o crédito de PIS/COFINS sobre o "ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição", deve ser realizada de forma sistemática e teleológica, considerando a finalidade da norma e o contexto da não cumulatividade das contribuições. A alteração legislativa buscou promover a simetria entre a apuração dos débitos e créditos, alinhando-se à ratio decidendi do julgamento do Tema 69/STF, que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS (débito). Consoante assentado pela Segunda Turma desta Corte, no aludido REsp 2.190.973/RS, a expressão "operação de aquisição", contida no dispositivo legal, não pode ser interpretada restritivamente para abranger apenas a compra de mercadorias. No contexto da sistemática não cumulativa do PIS/COFINS, que permite o creditamento sobre bens e serviços utilizados como insumos (art. 3º, II), a vedação ao crédito sobre ICMS deve alcançar todas as entradas tributadas pelo imposto estadual que gerem direito ao crédito das contribuições federais, sejam elas decorrentes da aquisição de bens ou da contratação de serviços. Entendimento diverso criaria uma assimetria injustificada dentro do próprio regime de creditamento, contrariando a intenção legislativa de expurgar o ICMS tanto da base de cálculo do débito quanto da base de cálculo do crédito (REsp 2.190.973/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado na sessão virtual de 8/4/2025 a 14/5/2025). Por ocasião do julgamento do REsp 2.188.986/RS, a Segunda Turma deste Tribunal, enfrentando a mesma controvérsia, ainda deixou consignado que a lógica da não cumulatividade é permitir créditos apenas quando houve o efetivo pagamento anterior do tributo na cadeia. Se não houve tributação na etapa anterior, não há crédito a ser aproveitado, pois não houve cumulatividade a ser compensada. Isso posto, em juízo de retratação, com fundamento na Súmula 568/STJ e nos arts. 255, § 4º, II, e 259, §§ 3º e 6º, do RISTJ, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA