Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RE no AgInt nos EDcl no AREsp 2275901/SP (2023/0004780-2)
RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ
RECORRENTE: SUZANO S.A.
ADVOGADOS: JULIANA CARVALHO FARIZATO - SP256977
FELIPE AFFONSO BEHNING MANZI - SP357190
GABRIELLA REGINA PALHARES FINS - SP400841
RUANA CAROLINE MARTINS DE SOUZA - SP414050
RECORRIDO: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO: MARCELO ROBERTO BOROWSKI - SP123352
DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.082): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Inexiste ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015 quando o Tribunal de origem se manifesta de modo fundamentado acerca das questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, porquanto julgamento desfavorável ao interesse da parte não se confunde com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Agravo interno desprovido. A parte recorrente sustenta a ocorrência de ofensa aos arts. 155, § 2º, IX, "a" e XII, "d", da Constituição Federal, e ao Tema 520/STF, e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega a existência de erro nos acórdãos do STJ e do TJSP referente à aplicação do Tema 520 do STF, o qual determina que, nas importações por encomenda, o ICMS deve ser recolhido ao Estado onde se encontra sediada a empresa importadora (trading company). Sustenta que há vício de integração da decisão do tribunal estadual, uma vez que teria decidido a questão a partir de premissa fática equivocada, na medida em que desconsiderou os argumentos e as provas documentais que demonstrariam a ocorrência de "importação por encomenda" e não de "importação por conta e ordem de terceiro", resultando na aplicação equivocada do Tema 520 do STF. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.121-1.126. É o relatório. 2. Verifica-se que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão deste Tribunal Superior segundo o qual a operação realizada pela recorrente não configura "importação sob encomenda", mas "importação por ordem e conta de terceiro", de modo de que o ICMS incidente pertence ao estado onde está localizada. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 665.134/MG, sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese vinculante (Tema n. 520): O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão paradigma: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 665.134/MG - relator Ministro Edson Fachin - Julgamento: 27/04/2020 - Publicação: 19/05/2020) Na hipótese, esta Corte Superior se manifestou nos seguintes termos (fls. 1.088-1.089): Feita essa consideração, reafirmo que, na hipótese, não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois a fundamentação contida no julgado a quo, partindo de interpretação do precedente vinculante formado no julgamento do Tema 520 do STF e dos fatos da causa, é clara ao expressar a compreensão de que a operação realizada pela recorrente não configura "importação sob encomenda", mas "importação por ordem e conta de terceiro", de modo de que o ICMS incidente pertence ao estado onde está localizada. Saliento que, no contexto dos autos, o vício suscitado pela parte recorrente não guarda relação com mero erro material referente à adoção de premissa fática equivocada. Isso porque, no presente caso, a identificação feita no acordão recorrido sobre o tipo de importação realizada, a toda evidência, não decorre de erro material facilmente perceptível, mas de juízo exauriente sobre o núcleo da controvérsia travada no processo, formado a partir de interpretação dos elementos probatórios constante nos autos, cuja conclusão não atendeu aos interesses da embargante. Nesse contexto, ratifico que eventual equívoco na compreensão acerca do conjunto fático-probatório dos autos e, por conseguinte, na aplicação do aludido precedente vinculante à realidade de causa não caracteriza vício de integração ( error in procedendo), a infirmar a validade do julgado, mas erro de julgamento (error in judicando), insuscetível de revisão pela via dos embargos de declaração, e, por conseguinte, de declaração de nulidade do acórdão embargado por suposta ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. Assim, constata-se que o julgado impugnado se encontra em harmonia com o entendimento da Suprema Corte consolidado no Tema n. 520 do STF. 3. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Registra-se que não é cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente
LUIS FELIPE SALOMÃO