Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2874571/RJ (2025/0075661-3)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: SUPER GIRO DISTRIBUIDORA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADOS: OLAVO FERREIRA LEITE NETO - RJ102346
JOÃO MORENO ONOFRE BARCELLOS - RJ203948
AGRAVADO: ESTADO DO RIO DE JANEIRO
ADVOGADO: AURELIO CARLOS DE SOUZA JUNIOR
DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual SUPER GIRO DISTRIBUIDORA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA. se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado (fl. 582): APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de segurança impetrado no intento de que declarada a inexigibilidade do crédito tributário relativo ao Fundo Orçamentário Temporário (FOT). Sentença de denegação da ordem. O Supremo Tribunal Federal, em decisão ainda não transitada em julgado, decidiu pela parcial procedência dos pedidos para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos; salientou que se aplicam aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS; e, fixou a seguinte tese: São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Exigência que não configura redução de benefício fiscal oneroso. Ausência de direito líquido e certo. Parecer da Procuradoria de Justiça em consonância. Precedentes. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 622/624). A parte recorrente alega violação do art. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), sustentando negativa de prestação jurisdicional por omissão do acórdão recorrido em enfrentar teses capazes de infirmar a conclusão adotada, embora tenham sido opostos embargos de declaração para suprir o vício. Aponta que o Tribunal de origem não analisou a ilegalidade da cobrança do Fundo Orçamentário Temporário (FOT) sobre o incentivo fiscal de ICMS fruído, nem as normas federais invocadas. Sustenta ofensa ao art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar 159/2017, ao argumento de que a incidência do FOT não alcança incentivos fiscais instituídos na forma da alínea g do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, por autorização em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), especificamente o Convênio ICMS 190/2017, que fundamentou a Lei 9.025/2020. Aponta violação do art. 178 do Código Tributário Nacional (CTN) e da primeira parte do art. 2º, § 1º, inciso III, da Lei Complementar 159/2017, por entender que o FOT reduz incentivo fiscal concedido por prazo certo e sob condições onerosas, o que é vedado pelo art. 178 do CTN e pela ressalva contida na Lei Complementar 159/2017. Argumenta que há afronta aos arts. 19 e 20 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), pois o FOT viola o princípio da não cumulatividade do ICMS ao impedir o repasse e o destaque do imposto na nota fiscal, onerando o contribuinte de direito sem a correspondente compensação na etapa seguinte, o que compromete a neutralidade do imposto. Contrarrazões apresentadas às fls. 710/724. O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 726/731 e 742/750). É o relatório. Considerando que o presente agravo atende aos pressupostos de admissibilidade recursal, superando a análise preliminar de seus requisitos formais, passo a examinar o mérito do recurso especial. A recorrente alega, preliminarmente, violação dos artigos 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil. Sustenta que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, permaneceu omisso quanto a teses essenciais para o deslinde da controvérsia. Assiste razão à recorrente. Da análise dos autos, verifica-se que a parte, em seu recurso de apelação e nos embargos de declaração, suscitou questões jurídicas relevantes, de natureza infraconstitucional, que não foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal a quo. Especificamente, a parte recorrente argumentou que a cobrança do FOT sobre o incentivo fiscal de que usufrui (Lei Estadual 9.025/2020) seria ilegal por duas razões principais: primeiro, por se tratar de benefício concedido por prazo certo e sob condições onerosas, o que atrairia a proteção do art. 178 do CTN e da exceção prevista na própria Lei Complementar 159/2017; segundo, por ser um incentivo instituído com base em autorização de convênio CONFAZ (Convênio ICMS 190/2017), o que também o excluiria da incidência do FOT, conforme a mesma Lei Complementar 159/2017. O acórdão recorrido, contudo, limitou-se a afirmar a constitucionalidade da lei instituidora do FOT, com base em precedente do STF (ADI 5.635), sem, contudo, analisar as especificidades do caso concreto à luz das normas federais invocadas. A questão da legalidade da incidência do Fundo sobre benefícios fiscais com características particulares, como os onerosos, condicionais e autorizados por convênio, constitui argumento capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos termos do art. 489, § 1º, IV, do CPC. A persistência da omissão, mesmo após a provocação via embargos de declaração, configura a violação ao art. 1.022 do CPC. O STJ possui entendimento consolidado de que a ausência de manifestação sobre questões relevantes para o julgamento da causa, oportunamente suscitadas, acarreta a nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional. A propósito: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Configurada a omissão no acórdão prolatado pelo Tribunal a quo e preenchidos os requisitos para o reconhecimento de violação ao art. 1.022 do CPC/2015, impõe-se o retorno dos autos à origem, a fim de que o vício seja sanado. II - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência. III - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.237.530/MT, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 13/2/2026, sem destaque no original.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO CEDIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE TESES RELEVANTES. PRESCRIÇÃO E SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. NULIDADE. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. NECESSIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Configurada a violação ao art. 1.022 do CPC quando o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, deixa de se manifestar sobre questões essenciais ao deslinde da controvérsia, notadamente o termo inicial do prazo prescricional para a repetição de indébito tributário (art. 168, I, do CTN) e a configuração da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC). 2. A rejeição dos embargos de declaração com fundamentação genérica, sem o enfrentamento específico dos argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, caracteriza negativa de prestação jurisdicional. 3. Necessidade de anulação do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração e de retorno dos autos à origem para novo julgamento, a fim de que as omissões apontadas sejam sanadas, sob pena de supressão de instância. 4. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.176.632/PE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 25/2/2026, DJEN de 3/3/2026, sem destaque no original.) Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de anular o acórdão proferido em sede de embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que se manifeste, de forma fundamentada, sobre as teses relativas à aplicação do art. 178 do CTN e das exceções previstas no art. 2º, § 1º, inciso III, e § 3º, inciso I, da Lei Complementar 159/2017, como entender de direito. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES