Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2882831/MG (2025/0089398-0)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: MATHEUS FELIPE DA SILVA BATISTA
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MATHEUS FELIPE DA SILVA BATISTA contra decisão que inadmitiu o recurso especial com base nos óbices das Súmulas 283/STF e 7/STJ. Consta dos autos que o recorrente havia sido condenado em primeira instância como incurso no delito do artigo 33, caput, c/c §4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. No julgamento da apelação, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso da acusação a fim de recrudescer a pena do acusado ao patamar definitivo de quatro 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 416 dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por 2 penas restritivas de direitos, consistentes em (i) prestação pecuniária, no valor de 1 salário mínimo e (ii) prestação de serviços à comunidade. No recurso especial, a defesa argumenta aponta a violação dos artigos 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; e 28-A do Código de Processo Penal. Afirma que a fundamentação para a escolha da fração de redução da pena foi inidônea, não observando a proporcionalidade e razoabilidade, notadamente diante da pequena quantidade de drogas apreendidas. Ainda, pleiteia a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), alegando que o acórdão negou vigência ao art. 28-A do CPP ao não permitir tal remessa. Sustenta que, após a condenação com base no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é possível a aplicação do ANPP, conforme precedentes do STJ. Apresentada contraminuta às fls. 407-408. O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do ARESP e pelo desprovimento do RESP, na forma da seguinte ementa (fl. 430): Processo penal. ARESP da defesa. RESP não admitido na origem. Acórdão de apelação que manteve condenação por tráfico de drogas e, provendo recurso do MP, minorou de 2/3 para 1/6 o percentual de diminuição de pena decorrente do tráfico privilegiado. Pleito de restauração do percentual de 2/3 e de remessa dos autos ao MP, para fins de exame de oferta de ANPP. Do ARESP: pretensão recursal que encontra óbice na Súmula 07/STJ quanto à pretendida revisão da pena, não incidindo, contudo, o óbice da Súmula 283/STF quanto à alegada ofensa ao art. 28-A do CPP. Pelo parcial provimento. Do RESP: constou pelo MP local recusa a ANPP na denúncia, pelo que à defesa caberia, tecnicamente, recorrer a órgão revisional do MP quanto a essa recusa, na forma do p. 14 do art. 28-A do CPP; não sendo a oferta de acordo direito subjetivo do réu, ausente, s. m. j., registro de recurso a órgão ministerial quanto à recusa, a oportunidade precluiu. A incidência, quando da sentença ou mesmo em grau de recurso, de redutor de pena não descrito na inicial, somente influi, em tese, no exame do limite de pena do art. 28-A do CPP quando o MP, após a denúncia pedir/manifestar-se pelo reconhecimento do redutor; na espécie, o MP local não pediu pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em sede de alegações finais, pelo que a pena aplicada na sentença, ainda que inferior a 4 anos, não tem como ser considerada como atendendo ao requisito do caput do art. 28-A do CPP; a defesa não demonstrou, por prova plena, excesso de acusação quanto à não tipificação pelo dominus littis da conduta em sua forma privilegiada; não há como se reconhecer, na presente sede processual, que a possibilidade de oferta de acordo foi indevidamente negada. Apreendidos 1,14 g de crack, 42,30 g de maconha e 22,70 g de cocaína, essa quantidade, natureza e variedade de drogas não foi valorada na 1a fase da dosimetria da pena e assim, nos termos da Tese de mérito do Tema 712/STF, presta-se a dosar em 1/6 o percentual de minoração do tráfico privilegiado. Pelo desprovimento. Por cautela, caso este c. STJ proveja o RESP, no sentido de determinar que ANPP seja oferecido, opina-se que isso deve ser feito pelo MP local, pois aqui não importam questões objeto do julgamento pelo Plenário do e. STF do HC 185.913. É o relatório. Decido. O recurso é tempestivo e refere-se aos fundamentos da decisão agravada. Procedo, portanto, à análise do mérito do recurso especial, que deve ser provido. Ao julgar a apelação, o Tribunal de origem assim se manifestou quanto ao ANPP e à dosimetria (e-STJ fls. 307-333): [...] 2. Do oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) No que tange ao pedido formulado pelo Parquet de “(...) abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar quanto à apresentação de proposta de acordo de não persecução penal ao réu. Em caso negativo, requer seja remetido os autos para o PGJ para se manifestar quanto à proposta de ANPP. ” (sic, f. 213 – doc. único), entende- se que, igualmente, razão não lhe assiste. [...] Destaca-se, ainda, que o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), justamente por ostentar natureza jurídica negocial subordinada à discricionariedade do Promotor de Justiça, não desponta como “direito subjetivo” do investigado, e assim o é em virtude da técnica redacional adotada pelo Legislador na edição do já mencionado art. 28-A do CPP, dispositivo no qual fica explícita a subordinação do instituto aos desígnios do PARQUET, ainda que sua decisão possa ser passível de revisão, na forma do art. 28-A, § 14, da Lei Penal Adjetiva. No caso dos autos, observa-se que o Parquet, ao oferecer a denúncia, fundamentou suficiente e adequadamente os motivos pelos quais deixou de oferecer o referido Acordo, senão vejamos: “(...) No que diz respeito a eventual acordo de não persecução penal, o Ministério Público, desde já, manifesta sua contrariedade, porquanto o delito praticado pelo denunciado (artigo 33 da Lei 11.343/06) tem pena mínima de 05 (cinco) anos de reclusão e o caput do artigo 28-A do CPP prevê, como um dos requisitos a serem cumpridos para oferecimento desse acordo, que a pena mínima do delito em questão seja necessariamente inferior a 4 (quatro) anos, o que, como dito, não se verifica in casu. Quanto ao artigo 33, § 4.º da Lei 11.343/06, é de se ver que este somente tem suas hipóteses verificáveis após a instrução probatória, por versarem sobre mérito, o que, por seu, turno, pressupõe, incontornavelmente, a persecução penal, razão pela qual, não alterando tal dispositivo legal a própria classificação penal constante da imputação feita pelo Ministério Público em sua denúncia, faz-se obrigatória a persecução penal no presente feito. Por fim, quanto ao pedido da d. Autoridade Policial (fls. 45/46) para a incineração das drogas apreendidas, tendo em vista a juntada do laudo toxicológico definitivo (fl.33/35), manifesta-se o Ministério Público pela incineração das drogas apreendidas, devendo ser elaborado o auto circunstanciado de tal procedimento e, ainda, guardada amostra necessária para a preservação das provas, tudo nos termos do artigo 50, §4º e §5º, da Lei nº 11.343/06. (...)”. (sic, f. 06/07 – doc. único). De fato, um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal é a de que a pena em abstrato prevista para o crime seja inferior a quatro (04) anos. No caso concreto, verifica-se que o acusado foi denunciado pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, o qual possui pena mínima de cinco (05) anos e, no influxo dessa constatação, inviável o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. De outro lado, registre-se que o delito de tráfico de drogas com a incidência da causa de diminuição de pena, pelo qual o acusado restou condenado, insere-se no tipo penal descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo equiparado a hediondo e sujeito às vedações contidas na Lei 8.072/90. Com efeito, o fato de haver sido prevista uma minorante para o traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações criminosas, não afasta a tipificação da sua conduta como incurso no art. 33, caput e § 1º da Lei de Tóxicos, que são equiparados às infrações penais hediondas. De fato, a intenção do traficante, tenha ele ou não direito à causa de diminuição de pena, é difundir a droga no meio social. Assim, não se pode presumir que a conduta do traficante eventual seja menos danosa à saúde pública do que aquela cometida por agente reincidente, tratando-se o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 apenas de uma causa de diminuição de pena concedida aos traficantes principiantes, não tendo tal previsão o desiderato de mitigar a reprovabilidade da conduta criminosa por ele praticada. Desta forma, a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não é aplicada por ser a conduta menos grave, mas surge por razões de política criminal, tratando se de uma benesse legislativa para o pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização. Além disso, cabe assinalar que o art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/1990, não excluiu de seu rol o tráfico de drogas quando houver a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos. Se assim o quisesse, poderia o legislador tê-lo feito, uma vez que a redação atual do dispositivo, conferida pela Lei 11.464/2007, é posterior à vigência da Lei 11.343/2006. [...] De fato, a atenuação da pena permitida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, atinge tão somente a quantificação da reprimenda penal, e não a sua qualificação, ou seja, a natureza do delito a que o réu restou condenado, de modo que se mostra impossível o afastamento do caráter hediondo da ação criminosa. Além disso, verifica-se que um dos requisitos para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), é que o réu tenha confessado “formal e circunstancialmente a prática da infração penal”, conforme exige o art. 28-A, caput, do CP e, do detido exame de todo o acervo probatório, vê-se que tal fato não ocorreu, razão pela qual mostra-se inviável o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. Não bastasse, a Primeira (1ª) Turma do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmou entendimento de que “a finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa” (HC 191464 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11- 11-2020, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020) e (RE 1445273 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 12/09/2023, publicado em 14/09/2023). [...] Assim, a celebração do Acordo de Não Persecução Penal após o recebimento da denúncia ou da prolação da Sentença Penal condenatória tornaria o instituto inócuo, em razão do ANPP ser espécie de negócio jurídico pré-processual, celebrado entre o Parquet e o Investigado, com o intuito de evitar justamente a deflagração da ação penal. [...] Por fim, verifica-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS se manifestou, uma vez mais, acerca da impossibilidade de oferecimento do Acordo de Não persecução Penal (ANPP), em sede contrarrazões recursais, confira-se: “(...) Pugna a Defesa, ainda, pela abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar quanto à apresentação de proposta de acordo de não persecução penal ao réu. Sustenta a Defesa que, no caso de aplicação do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, como ocorreu no presente caso, não há argumento idôneo capaz de afastar oferecimento do acordo de não persecução penal, visto que o apelante preenche todos os requisitos previstos no art. 28-A e art. 28-A, §1°, ambos do Código de Processo Penal. Contudo, também sem razão a Defesa. À partida, importante consignar os votos dos Ministros Gilmar Mendes Edson Fachin e Dias Toffoli, no HC185913. ‘O arguido não tem o direito subjetivo ao Acordo de Não Persecução Penal, mas sim o direito subjetivo à devida motivação e fundamentação quanto à negativa. A recusa ao Acordo de Não Persecução Penal deve ser motivada concretamente, com a indicação tangível dos requisitos objetivos e subjetivos ausentes [ônus argumentativo do legitimado ativo da ação penal], especialmente as circunstâncias que tornam insuficientes à reprovação e prevenção do crime;” No presente caso, ao não ofertar o acordo de persecução penal, esta Promotoria de Justiça considerou que não foram atendidos todos os requisitos no art. 28-A do Código de Processo Penal, quais sejam: a pena mínima do crime de tráfico de drogas ser necessariamente inferior a 4 (quatro) anos e não ser possível verificar, naquele momento, a possibilidade de incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º da Lei 11.343/06, uma vez que esta somente tem suas hipóteses verificáveis após a instrução probatória, por versar sobre mérito, o que, por seu, turno, pressupõe incontornavelmente, a persecução penal (ID 9864646111). Portanto, ao não ofertar o acordo de não persecução penal, o Ministério Público motivou concretamente a sua recusa, indicando a ausência dos requisitos descritos no citado artigo e apontados pelo Parquet. Ademais, sobre o tema, importante colacionar o voto do Ministro Alexandre de Morais, no julgamento do HC185913, no sentido de que a oferta de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público, mesmo se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, não é obrigatória, mas sim opcional, discricionária. (...) Não bastasse isso, já tendo, portanto, o Ministério Público recusado fundamentadamente a oferta de ANPP e já se tendo esgotado a jurisdição de primeiro grau com a sentença condenatória, não há a possibilidade de novamente se instar o Ministério Público a se manifestar sobre o referido acordo, conforme entendimento das turmas STJ, não cabendo pedido de nova avaliação de acordo de não persecução penal após o recebimento da denúncia e prolatada a sentença, por se revelar incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia e encerrada a prestação jurisdicional. (...) Cumpre ressaltar, por fim, que o entendimento do STJ no HC 837.239/RJ fundamenta a nova avaliação sobre a oferta do acordo de não persecução penal na contribuição do referido instituto para combater o encarceramento, prevalente no Judiciário brasileiro em larga escala. Entretanto, no presente caso, o MM. Juiz prolator da Sentença concedeu ao réu Matheus o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Portanto, além dos motivos elencados acima, bem como a gravidade do crime de tráfico de drogas, equiparado a hediondo, verifica-se que, no presente caso, a punição imposta é necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, o que, igualmente, justifica a recusa, pelo Ministério Público, de oferta de acordo de não persecução penal. Diante de todo o exposto, o Ministério Público mantém o entendimento pela recusa de oferta de acordo de não persecução penal. (...)” (f. 237/258 - doc. único). Com essas considerações, e com supedâneo no entendimento perfilhado pelo ÓRGÃO MINISTERIAL DE CÚPULA que, em seu parecer, ratificou as contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de Primeira Instância, não há que se falar em remessa dos autos ao Parquet, porque conforme já explicitado em sede contrarrazões recursais, não ficou caracterizada hipótese para oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). 3. Da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 O PARQUET, em suas razões recursais (f. 184/193 – doc. único), pugnou pelo afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reconhecida pelo MM. Juiz Singular em favor do acusado. O pleito, no entanto, não merece ser acolhido. [...] No caso em tela, a Certidão de Antecedentes Criminais acostada às f. 169/173 – doc. único nos revela que o apelado MATHEUS FELIPE DA SILVA BATISTA não ostenta contra si qualquer registro de Sentença Penal condenatória já transitada em julgado, devendo ser considerado, portanto, primário e possuidor de bons antecedentes. Além disso, após examinar com cautela as provas carreadas ao processo, verifica-se que não existem elementos que possam autorizar, de maneira segura, o endosso da alegação segundo a qual o denunciado possuiria envolvimento pretérito e habitual com o comércio ilícito de substâncias entorpecentes. Nesse sentido, verifica-se que os Policiais Militares MATEUS RIBEIRO LOPES e JOSÉ FERREIRA DA COSTA NETO, quando ouvidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, narraram que não conheciam o acusado anteriormente aos fatos narrados na exordial acusatória. Saliente-se, ainda, que apesar da Comunicação de Serviço acostada às f. 67/69 – doc. único apontar indícios do envolvimento anterior do réu com práticas delitivas, também não demonstrou de forma cabal a dedicação do acusado às atividades criminosas. Não se olvida das dificuldades pelas quais a Autoridade Policial passa na promoção de investigações que têm por objetivo revelar o envolvimento dos agentes com o tráfico, especialmente em razão da natureza clandestina da infração penal. Não obstante, o fato de se tratar de prova de difícil consecução não autoriza que se promova uma verdadeira presunção de que os investigados, por terem praticado o delito de tráfico, se dediquem às atividades criminosas, porque promover mencionado raciocínio seria, no mínimo, temerário. Certo é que o envolvimento do réu com as atividades criminosas não restou demonstrado nos autos, não existindo provas concretas de que ele se dedicava ao tráfico de drogas, ou mesmo há quanto tempo ele estaria praticando a mercancia ilícita, etc., de modo que não há como negar a aplicação da minorante respectiva, sob o fundamento de que o acusado se dedica a atividades criminosas. Nesses termos, a despeito do entendimento contrário delineado pela douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA em seu parecer (f. 273/277 – doc. único), entende-se que não é o caso de se promover o decote da causa especial de diminuição de pena relativa ao “tráfico privilegiado”, porque presentes todos os requisitos autorizadores de sua incidência, circunstância que faz surgir para o réu direito subjetivo à sua aplicação. Subsidiariamente, entretanto, o Parquet pediu a aplicação da causa especial de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, em seu grau mínimo. Neste ponto, razão lhe assiste. O art. 42 da Lei 11.343/06 prevê que, na fixação da pena, a quantidade e natureza da substância apreendida, a personalidade e conduta pessoal do réu devem ser analisadas de forma a preponderar sobre a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Vejamos: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. No presente caso, de acordo com o Auto de Apreensão (f. 45 – doc. único) e com os Laudos de Constatação Preliminares e Definitivos (f. 52, 53, 54, 60/61, 62/63 e 64/65 – doc. único), verifica-se que foram apreendidas (04) pedras de crack, com massa total de um grama e quatorze centigramas (1,14g), doze (12) buchas de maconha, com massa total de quarenta e duas gramas e trinta centigramas (12,30g) e vinte e um (21) papelotes de cocaína, com massa total de vinte e duas gramas e setenta centigramas (22,70g). De fato, constata-se que a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, a despeito de não ser exacerbada, também não é inexpressiva. Além disso, a natureza de dois dos entorpecentes apreendidos (“crack” e “cocaína”) são altamente nocivas ao organismo humano, o que torna inviável a aplicação da fração máxima de redução. Assim, sendo a quantidade e a natureza dos entorpecentes desabonadora, não se autoriza a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima (2/3), uma vez que esta só poderia ser fixada se a quantidade fosse ínfima e se as drogas fossem de baixa nocividade à saúde, o que não ocorre no caso em exame. [...] Outrossim, vale destacar que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA reformulou seu entendimento para consignar que a quantidade e natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na primeira fase de dosimetria da pena, como ocorre no caso em tela. Confira-se: [...] Diante de tais circunstâncias, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, em que a quantidade e a natureza dos entorpecentes aprendidos é desfavorável, entendo que o patamar razoável, suficiente e necessário à reprovação e prevenção do injusto se amolda à fração de um sexto (1/6). Assentadas essas premissas, passo ao reexame da pena aplicada ao acusado. Na espécie, o recorrente foi condenado por terem sido apreendidas 4 pedras de crack (1,14g), 12 buchas de maconha (12,30g) e 21 papelotes de cocaína (22,70g), circunstância que denota menor gravidade da conduta delitiva, na linha da orientação jurisprudencial desta Corte, a autorizar tratamento menos rigoroso ao réu primário, devendo a minorante do tráfico privilegiado ser aplicada em seu grau máximo (2/3). Apesar de ser possível a modulação na terceira fase da dosimetria, desde que não haja bis in idem com a primeira fase, entende esta Corte Superior que "a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis não ensejam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico na fração máxima de 2/3, o recrudescimento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas" (AgRg no AREsp 1830725/AL, rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, SEXTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 23/6/2021). Ainda nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada, conforme exigido pela Súmula 182 do STJ. 2. A decisão agravada baseou-se na incidência da Súmula 284 do STF, pela falta de indicação do dispositivo de lei federal violado. 3. A Defesa alegou violação ao art. 386, VII, do CPP, e ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, mas não impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada. II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se a ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão que não admitiu o recurso especial impede o conhecimento do agravo regimental. III. Razões de decidir 5. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada atrai a incidência da Súmula 182 do STJ, tornando inviável o provimento do agravo regimental. 6. Contudo, de rigor a concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar aplicar a fração da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3. 7. A quantidade de droga apreendida (35,59g de crack) é considerada pequena, o que justifica a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, conforme jurisprudência do STJ. 8. A pena foi redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, com regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. IV. Dispositivo e tese9. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido de ofício para reduzir a pena. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do agravo regimental. 2. A quantidade e qualidade da droga apreendida, quando pequenas, justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII; Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.687.969/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018; STJ, REsp 1.838.235/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/11/2019. (AgRg no AREsp n. 2.694.031/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 3/12/2024.) Assim, considerada a primariedade do réu, o quantum de pena aplicado e a não relevante quantidade de entorpecentes, cabível a incidência da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (2/3), nos moldes fixados na sentença, devendo esta ser restabelecida por se encontrar em consonância com a jurisprudência do STJ. No que tange ao ANPP, o Tribunal de origem indeferiu a remessa dos autos para o Ministério Público estadual por entender que o privilégio não retirou a hediondez do crime de tráfico de drogas, pela sentença já ter sido proferida e diante da pena superior a 4 anos. No entanto, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016). Ademais, a jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a necessidade do envio dos autos à instância inicial, para possibilitar a oferta do acordo de não persecução penal (ANPP), quando ocorre a requalificação para o tráfico com privilégio, uma vez que o exagero na acusação não deve causar prejuízo ao réu. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu ordem de ofício para redimensionar a pena do agravado e determinar a provocação do Ministério Público para avaliar a proposição de acordo de não persecução penal (ANPP). II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se, após o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deve ser oportunizado ao Ministério Público o oferecimento de acordo de não persecução penal. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência das Turmas do STJ reconhece a necessidade de retorno dos autos à origem para oportunizar a proposta de ANPP quando há desclassificação para o tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado. 4. No caso, o paciente foi inicialmente denunciado por tráfico de drogas, mas, na sentença foi aplicada a minorante do tráfico privilegiado, reduzindo a pena abaixo de 4 anos, o que permite a análise da possibilidade de oferecimento de ANPP, conforme o art. 28-A do CPP. 5. Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. O reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, após desclassificação para tráfico privilegiado, impõe a análise da viabilidade de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público. 2. O excesso de acusação não deve prejudicar o acusado, devendo ser oportunizado o ANPP quando a pena for reduzida a menos de 4 anos." Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024; STF, HC 217821, Rel. Min. André Mendonça, julgado em 11/05/2023. (AgRg no HC n. 964.717/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.) Vale anotar, contudo, que a possibilidade de avaliação da propositura de acordo de não persecução penal não é o mesmo que se reconhecer “direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas, sim, permitindo que seja avaliado pelo Ministério Público a possibilidade de oferta do acordo diante do novo enquadramento jurídico à espécie” (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, D Je de 6/6/2024). Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de que restabelecer a pena imposta na sentença e determinar que o Ministério Público oficiante no Juízo singular inaugure o procedimento do ANPP (art. 28-A do CPP) como requisito para a manutenção dos efeitos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)