Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2206220/SC (2025/0111996-8)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
RECORRENTE: MERCADO REAL LTDA
ADVOGADOS: BRUNO VICTORIO DE ALMEIDA FRIAS - SC029811B
HOLYR CLEVERTON DAL CIN - SC037031
GUILHERME ELIAS TREVISAN - SC056545
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Mercado Real Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 36): AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. APURAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO QUE DEVE CONSIDERAR EXCLUSIVAMENTE O ICMS DESTACADO NAS NOTAS REFERENTES A OPERAÇÕES TRIBUTADAS TAMBÉM PELO PIS E COFINS. SITUAÇÃO NÃO REVELADA PELO CONTRIBUINTE. EXCESSO DE EXECUÇÃO VERIFICADO. CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. APURAÇÃO DO MONTANTE DA CONDENAÇÃO CONFORME O TÍTULO EXECUTIVO. AQUIESCÊNCIA DA EXECUTADA. ACOLHIMENTO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 77/80). A parte recorrente alega violação dos arts. 7º, 8º, 10, 17, 492, 1.015, 1.016 e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), pois entende que houve decisão em agravo de instrumento sobre matéria não submetida ao contraditório em primeiro grau, com supressão de instância, afronta ao devido processo legal, preclusão, efeito devolutivo e congruência (fls. 98/107). Sustenta ofensa aos arts. 1º, § 2º, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003; art. 13 da Lei Complementar 87/1996; art. 150, inciso I, da Constituição Federal; e art. 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, ao argumento de que a proporção aplicada pela contadoria e acolhida pelo acórdão cria critério de equiparação entre bases de cálculo de tributos distintos sem respaldo legal ou constitucional, alterando o título executivo e a tese fixada no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (fls. 108/113). Aponta violação dos arts. 373, inciso II, e 535, inciso IV e § 2º, do CPC, alegando que a União, ao suscitar excesso de execução, deveria ter indicado o valor correto com memória de cálculo, e que o acórdão imputou indevidamente à recorrente o ônus de provar a não inclusão de operações de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não submetidas ao Programa de Integração Social (PIS) e à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) (fls. 114/121). Contrarrazões apresentadas às fls. 157/166. O recurso foi admitido (fl. 173). É o relatório. Na origem, cuida-se de cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, em que se pretende o pagamento de honorários advocatícios calculados sobre o indébito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. De início, registra-se que o art. 1º, § 2º, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o art. 13 da Lei Complementar 87/1996 e os arts. 7º, 8º, 10, 17, 373, II, 492, 535, IV, § 2º, 1.015, 1.016 e 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil não foram apreciados pelo Tribunal de origem. A falta de enfrentamento, no acórdão recorrido, da matéria objeto do recurso impede o acesso a esta instância por não ter sido preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incide, por analogia, a Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Para que se configure o prequestionamento, não basta que a parte recorrente devolva a questão controvertida para o Tribunal. É necessário que a causa seja decidida à luz da legislação federal indicada, bem como que seja exercido juízo de valor sobre os dispositivos legais indicados e a tese recursal a eles vinculada, interpretando-se sua incidência ou não no caso concreto. Ausente pronunciamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre os pontos acima, caberia, inicialmente, suscitá-los em embargos de declaração. Mantida a omissão, deveria a parte interessada deduzir a nulidade do julgamento por violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu. É importante registrar que não há que se falar em prequestionamento ficto porque não foi apontada nas razões do recurso especial a ocorrência de violação ao art. 1.022, II, do CPC, elemento imprescindível para, em tese, ser apurada nesta instância eventual omissão existente no acórdão recorrido e, em decorrência disso, ser reconhecido o prequestionamento ficto. A Primeira Turma deste Tribunal já decidiu o seguinte: "Nos termos da orientação consolidada neste Superior Tribunal, para a configuração do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, impõe-se que se alegue, nas razões do recurso especial, violação ao art. 1.022, II, do mesmo estatuto processual, apontando-se, de forma clara, objetiva e devidamente fundamentada, a omissão acerca da matéria impugnada, o que não ocorreu" (AgInt no REsp n. 2.054.046/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023). Ainda no mesmo sentido, cito estes julgados da Primeira Turma: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESMORONAMENTO DE IMÓVEL VIZINHO. RISCO DE DESABAMENTO. ART. 70 DA LEI 8.666/93. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Tribunal de origem não examinou a tese recursal sob o enfoque pretendido, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Assim, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo"). 2. Este Superior Tribunal firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 10/4/2017). [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.072.402/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de 7/12/2022.) PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIO DE INTEGRAÇÃO. INDICAÇÃO PORMENORIZADA. AUSÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO FICTO. INOCORRÊNCIA. FATO NOVO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. [...] 2. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos declaratórios, impede seu conhecimento, de acordo com a Súmula 211 do STJ. 3. Segundo o entendimento desta Corte de Justiça, para que seja reconhecido o prequestionamento ficto de que trata o art. 1.025 do CPC/2015, na via do especial, impõe-se a indicação e o reconhecimento pelo STJ de ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 especificamente quanto à questão que se pretende ver analisada, o que não se constata no caso. [...] 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.074.550/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022.) Ademais, no caso em questão, embora a parte recorrente tenha indicado nas razões do recurso especial violação de dispositivos de lei federal, é incabível o recurso especial, na parte em que sustenta afronta direta aos arts. 150, I, e 146, III, alínea a, da Constituição Federal e ao entendimento firmado no Recurso Extraordinário 574.706/PR (Tema 69), por envolver matéria eminentemente constitucional. O exame do alcance e dos limites de tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal demanda a interpretação de preceitos e dispositivos constitucionais, providência essa de competência exclusiva da Suprema Corte. Nesse mesmo sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. FORMA DE CÁLCULO. ICMS DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS VERSUS ICMS A RECOLHER NA COMPETÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDADO EM PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. […] 2. O Tribunal de origem apenas interpretou o precedente do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral para aplicá-lo ao caso concreto, razão pela qual não cabe ao Superior Tribunal de Justiça dirimir a controvérsia em sede de Recurso Especial no pertinente à interpretação constitucional do referido RE 574.706 RG/PR, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal prevista no art. 102 da Constituição Federal. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.578.077/SP, Ministro Manoel Erhardt – Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 29/4/2021) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. […] IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. […] V. Do exame do julgado combatido e das razões recursais, verifica-se que a solução da controvérsia possui enfoque eminentemente constitucional. Dessa forma, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do acórdão recorrido, no mérito, sob pena de usurpação de competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. (AgInt no REsp n. 1.377.313/CE, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/4/2017, DJe de 26/4/2017) No mérito, nos exatos termos do acórdão recorrido, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim se manifestou (fls. 78/80): “Acresce que a parte exequente sustenta que excluiu dos seus cálculos a parcela de débitos de ICMS que não sofreram a incidência da contribuição ao PIS e COFINS, sem, todavia, demonstrar de fato essa situação. […] Em tais condições, considerando que os cálculos apresentados pela contadoria do juízo apuram com exatidão o montante da condenação de honorários advocatícios, e que há aquiescência da União em relação aos valores apurados, impõe-se reformar a decisão agravada […]” (fls. 79/80). O Tribunal de origem reconheceu, com base nos elementos dos autos, a suficiência dos cálculos da contadoria, assentou a ausência de demonstração pela exequente da coincidente incidência de PIS/COFINS nas operações de ICMS e validou a metodologia aplicada. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, por meio da análise de documentos fiscais, EFD-Contribuições, planilhas e das premissas adotadas pela contadoria, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incide no presente caso a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo a qual “a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, a ele nego provimento. Deixo de majorar os honorários advocatícios, por não ter sido fixada tal verba na origem. Publique-se. Intimem-se. Relator
PAULO SÉRGIO DOMINGUES