Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2357652/SP (2023/0161118-3)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: RENAN LUCAS DA SILVA ZILLI
ADVOGADOS: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
HAMILTON NETO FUNCHAL - DEFENSOR PÚBLICO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por RENAN LUCAS DA SILVA ZILLI contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu o recurso especial e-STJ fls. 323-338. No recurso especial não admitido pela Corte de origem, interposto com base no art. 105, III, “a”, da Constituição da República, o recorrente, ora agravante, sustenta que o acórdão do TJSP violou os arts. 59, 64, I e 65, III, “d”, do Código Penal. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado em primeira instância à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito previsto no art. 157, §2°, incisos V e VII, combinado com o art. 61, inciso II, alínea "h", ambos do Código Penal. Em sede de apelação, o TJSP deu parcial provimento ao recurso defensório, reduzindo para 3/8 o aumento na terceira fase da dosimetria, mantendo, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos. Nas razões recursais, a defesa aponta três violações à legislação federal: (i) violação ao art. 59 c/c art. 64, I, do Código Penal, alegando que o Tribunal considerou condenação com trânsito em julgado há mais de 8 anos como maus antecedentes, contrariando o entendimento dos Tribunais Superiores de que o prazo depurador de 5 anos previsto para a reincidência deve ser aplicado também aos maus antecedentes; (ii) violação ao art. 59, II, do Código Penal, por aumento desproporcional de 1/4 na segunda fase da dosimetria em razão da reincidência, argumentando que tal exasperação carece de fundamentação concreta e viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade; (iii) violação ao art. 65, III, "d", do Código Penal, pelo não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que parcial, e consequente não compensação com a agravante da reincidência, contrariando o entendimento firmado pelo STJ no Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370 (Tema 585). Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para redimensionar a pena do recorrente, afastando os maus antecedentes, reduzindo o aumento pela reincidência na segunda fase da dosimetria e aplicando a atenuante da confissão com compensação da reincidência (e-STJ fls. 323-338). O Ministério Público do Estado de São Paulo contra-arrazoou os recursos (e-STJ fls. 342-347 e 372-376). O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos recursos (e-STJ fls. 412-413). É o relatório. O agravo em recurso especial é tempestivo e infirmou os argumentos da decisão do Tribunal a quo, razão pela qual, nos termos do art. 253, parágrafo único, inc. II, do RISTJ, conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. O recurso especial é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula nº 284 do STF). Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida no recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da súmula 282 do STF). Ademais, o acórdão apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula 283 do STF). Por fim, o teor da súmula 7 é inaplicável ao caso em tela, uma vez que a análise da pertinência dos fundamentos invocados para a fixação da pena não demanda reexame do conjunto fático-probatório. Limita-se esta Corte a reavaliar, sob o prisma jurídico, os fatos assentados pelas instâncias ordinárias e a assegurar a correta aplicação da legislação federal ao caso concreto. Passo a julgar, monocraticamente, o mérito do recurso especial, uma vez que o acórdão recorrido está parcialmente em desconformidade com a jurisprudência dessa Corte de Justiça (art. 255, § 4º, III, do RISTJ). O recurso especial alega que o acórdão recorrido violou o art. 59 do Código Penal e a Tese 150 do STF em razão do reconhecimento do vetor maus antecedentes, sem contemporaneidade com o fato em julgamento e sem motivação adequada. No entanto, a Defensoria Pública utilizou como termo a quo a data do trânsito em julgado da sentença condenatória, quando o correto é a data da extinção da punibilidade da condenação anterior que ensejou o reconhecimento dos maus antecedentes. De fato, a jurisprudência dessa Corte de Justiça é no sentido de que as condenações anteriores, atingidas pelo período depurador de cinco anos, podem ser valoradas como maus antecedentes, desde que não atingidas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento do novo delito, como no caso em tela. Nesse sentido: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DESCLASSIFICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento a recurso especial, mantendo a condenação por roubo circunstanciado e a pena dosada. A defesa busca a desclassificação do crime para receptação e o afastamento dos antecedentes criminais. II. Questão em discussão2. Há três questões em discussão: (i) possibilidade de desclassificação do crime de roubo para receptação sem reexame do caderno de provas; (ii) idoneidade do registro de maus antecedentes; e (iii) existência de reformatio in pejus em razão do deslocamento de condenação com trânsito em julgado da segunda para a primeira fase da dosimetria em julgamento de embargos de declaração exclusivo da defesa pelo próprio sentenciante. III. Razões de decidir3. A desclassificação do crime de roubo para receptação demanda reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula n. 7 do STJ. 4. A valoração negativa dos antecedentes criminais é permitida, mesmo após o período depurador da reincidência, desde que não atingidas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da nova infração. 5. O deslocamento da condenação com trânsito em julgado da segunda fase da dosimetria (reincidência) para a primeira (maus antecedentes) em recurso exclusivo da defesa não configura reformatio in pejus caso tal alteração não prejudique o réu, como na hipótese. IV. Dispositivo e tese6. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. A desclassificação de roubo para receptação exige reexame de provas, vedado em recurso especial. 2. A valoração de maus antecedentes não está sujeita ao prazo depurador da reincidência. 3. O deslocamento de condenação com trânsito em julgado na dosimetria entre reincidência e antecedentes não configura reformatio in pejus se não agrava a situação do réu. Dispositivos relevantes citados: CP, art. 64, I; CPP, art. 383; CPP, art. 617. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.818/SC, Min. Roberto Barroso, Plenário, julgado em 18.08.2020; STJ, AgRg no AREsp 2.035.614/SP, Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19.04.2022. STJ, AgRg no REsp n. 2.122.446/PR, Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024. (AgRg no AREsp n. 2.483.353/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 10/10/2024, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. PATAMAR DE 1/2. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. I - O Superior Tribunal de Justiça não admite a impetração de habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. II - Havendo ilegalidade flagrante ou coação ilegal, concede-se a ordem a ordem de ofício. III - "O cômputo do prazo de 10 anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito" (AgRg no HC n. 772.862/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 30/8/2023), não sendo aplicável no presente caso, em que decorridos apenas seis anos. Ademais, a tese de não importância da condenação valorada a título de maus antecedentes para fins de prevenção e repressão do delito não foi suscitada perante a Corte de origem, de modo que este Superior Tribunal de Justiça fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. IV - Não há desproporcionalidade na exasperação da basilar no patamar de 1/2 (um meio), uma vez que apontados elementos concretos e idôneos para tanto, negativadas as circunstâncias do delito, a culpabilidade e os maus antecedentes, tudo em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. V - A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza a manutenção do regime prisional inicial semiaberto, mais gravoso sequente, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 915.006/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 19/8/2024, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. EXTINÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE RELATIVA AO PROCESSO CARACTERIZADOR DO ANTECEDENTE CRIMINAL. PERÍODO SUPERIOR A DEZ ANOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que condenações definitivas atingidas pelo período depurador de 5 anos não podem ser usadas para fins de reincidência, mas podem ser sopesadas para exasperar a pena-base a título de maus antecedentes, caso não atingidas pelo lapso temporal de 10 anos entre a extinção da pena e o cometimento da nova infração. 2. Na espécie, o acórdão esclarece que "a data da extinção da pena privativa de liberdade relativa ao processo caracterizador do antecedente criminal ocorreu em 18/11/2013, extinta, portanto, há menos de dez anos [rectius: mais de dez anos] em relação ao presente crime", visto que o ato imputado ao paciente se deu em 17/6/2023, razão pela qual não milita em favor do paciente o direito ao esquecimento. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 904.040/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024, grifou-se.) Portanto, a considerar que a extinção da punibilidade não superou 10 anos, a conclusão é que o acórdão recorrido decidiu dentro do quadro de sua discricionariedade regrada e que há motivação idônea para a negativação dos antecedentes criminais do recorrente na dosimetria da pena. Quanto à atenuante da confissão espontânea, o Tribunal de Justiça negou sua aplicação com a seguinte fundamentação: “Incogitável reconhecer a atenuante da confissão como postula a defesa, pois o apelante admitiu que pegou os objetos do ofendido e que utilizou uma faca, no entanto, alegou que o fez para quitar uma dívida, o que torna sua confissão parcial e impede a concessão do benefício. [...] Assim, tendo em vista que o réu tentou se esquivar de sua responsabilidade penal, alterando a verdade real dos fatos para lhe ser imputado crime de menor gravidade, impossível reconhecer a atenuante.” (e-STJ fls. 304-306). No entanto, o entendimento da Corte de origem diverge do entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a confissão confere ao acusado o direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. Esse entendimento foi firmado por essa Corte Superior no REsp 1.972.098/SC: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boafé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada ”.(REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.) (Grifos acrescidos). Após esse precedente, a 5ª Turma passou a adotá-lo de forma pacífica. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - No julgamento do REsp n. 1.972.098/SC, a interpretação de vários precedentes relacionados à Súmula n. 545/STJ foi revista pela Quinta Turma desta eg. Corte Superior de Justiça, no sentido de adequar as possibilidades de incidência da atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. Com efeito, diante do voto do Exmo. Ministro Ribeiro Dantas no referido julgado, a Quinta Turma passou a entender que a confissão do acusado, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada - ainda que não tenha sido expressamente adotada na formação do convencimento do Juízo como um dos fundamentos da condenação -, não lhe retira o direito ao reconhecimento da atenuante, tendo em vista que esse requisito não está previsto no art. 65, III, d, do CP. II - Ademais, cumpre observar que também não merece acolhimento o argumento do agravante no sentido de que seria inviável o reconhecimento da confissão espontânea quando o réu admite a prática do crime de furto, mas, na verdade, teria praticado o delito de roubo. Com efeito, sobre a controvérsia suscitada pelo Parquet, esta Corte Superior de Justiça tem entendido reiteradamente que, embora a simples subtração configure crime diverso - furto -, também constitui uma das elementares do delito de roubo - crime complexo, consubstanciado na prática de furto, associado à prática de constrangimento, ameaça ou violência, daí a configuração de hipótese de confissão parcial. Precedente. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.009.821/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023, grifou-se.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte superior firmada no REsp 1.972.098/SC, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada 2. Agravo regimental não provido. Decisão mantida. (AgRg no AgRg no HC n. 805.211/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 15/10/2024, grifou-se.) Logo, tratando-se de confissão parcial, ela deve ser considerada. É verdade, também, que a confissão parcial deve levar a uma redução da pena em grau menor que aquele que a confissão total concederia ao acusado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A AGRAVANTE DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA. PRECEDENTES. CONFISSÃO QUALIFICADA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL INVIÁVEL NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A confissão espontânea pode ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mesmo quando acompanhada de tese exculpante, como a legítima defesa. 2. Conforme entendimento consolidado nesta Corte Superior, a confissão parcial ou qualificada admite aplicação da atenuante em fração inferior a 1/6. 3. A decisão agravada que reconheceu a atenuante, aplicando fração de 1/12, está devidamente fundamentada e alinhada à jurisprudência desta Corte Superior. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 948.202/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025, grifou-se.) Por fim, o recorrente sustenta que houve desproporcionalidade na aplicação da fração de 1/4 (um quarto) na segunda fase da pena. Segundo o Tribunal de Justiça, “Na segunda fase, foram corretamente aplicadas as agravantes pela idade da vítima e pela reincidência que o réu ostenta, já que possui duas condenações anteriores transitadas em julgado no período de cinco anos. Assim, a pena foi elevada em ¼ e totalizou em 05 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa.” (e-STJ fls. 304). Percebe-se que a pena foi agravada em 1/4 em razão da presença da multirreincidência e da agravante da idade da vítima. O concurso de agravantes e, especialmente, a multirreincidência, que é preponderante, admitem a fixação de uma fração mais grave que a tradicional de 1/6 (um sexto). O Tribunal de Justiça agiu dentro do quadro de sua discricionariedade, dando o peso que ele entendeu justo para as agravantes, em harmonia com o padrão decisório fixado pelo Superior Tribunal de Justiça. A fração paradigma de 1/6 é frequentemente utilizada tanto para agravantes quanto para atenuantes, mas sua aplicação pode variar, a depender de motivação concreta, o que, no caso, foi observado, em razão da multirreincidência e da agravante da idade das vítimas. Apenas casos teratológicos ou de manifesta ilegalidade na dosimetria da pena podem ser corrigidos pelo STJ no julgamento de recurso especial, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRITÉRIO DE DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que reduziu a pena do recorrente para 7 anos e 6 meses de reclusão e 750 dias-multa, por tráfico de drogas, após absolvição dos crimes previstos nos arts. 12 e 14 da Lei n. 10.826/2003. 2. O recorrente foi condenado inicialmente a 8 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 812 dias-multa, por tráfico de drogas, com base no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 3. No recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 42 da Lei n. 11.343/2006 e 59 do Código Penal, argumentando desproporcionalidade na exasperação da pena-base e requerendo sua redução para 1/6. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, foi desproporcional, justificando a revisão da dosimetria da pena. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. A quantidade e a variedade das drogas apreendidas justificam o incremento da pena-base, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo elementos que desbordam do ordinário do tipo penal. 6. O entendimento do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, porquanto a apreensão de 4,4kg de maconha, 899,35g de cocaína e 175,36g de crack justifica a exasperação da pena-base, incidindo, na espécie a Súmula n. 83/STJ. 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona em garantir a discricionariedade do julgador na individualização da pena, sujeita à revisão apenas em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 8. A revisão da dosimetria da pena não é cabível, pois não se verificou ilegalidade manifesta ou abuso de poder que justifique a intervenção desta Corte. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp n. 2.079.225/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJe de 23/12/2024, grifou-se.) DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, ao julgar apelação criminal, manteve a condenação do réu e fixou o regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto, em razão da reincidência e dos maus antecedentes. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, considerando a reincidência e os maus antecedentes do réu; (ii) definir se é cabível a revisão da dosimetria da pena no caso concreto. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fixação do regime inicial semiaberto se justifica pela reincidência do réu e pelos maus antecedentes, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a individualização da pena, discricionária ao magistrado, só admite revisão em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia. 5. A revisão da dosimetria da pena exige a demonstração de manifesta ilegalidade, o que não ocorre no presente caso, uma vez que a pena foi fixada dentro dos parâmetros legais. 6. A Súmula nº 83 do STJ incide, pois a decisão recorrida está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte quanto à possibilidade de fixação do regime semiaberto em razão da reincidência e de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 7. A reanálise do acervo fático-probatório é vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ, impedindo a modificação das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (AREsp n. 2.462.564/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJe de 6/12/2024, grifou-se.) Passo a redimensionar a pena do recorrente, com base nas premissas acima assentadas, ou seja, reconhecendo apenas o direito à confissão parcial, que, no caso, deve ser pela fração de 1/12 (um doze avos). Mantenho a pena-base em 4 anos e 8 meses de reclusão e 11 dias-multa, como feito pelas instâncias ordinárias. Na segunda fase da dosimetria, conservo as agravantes supra referenciadas e a fração de 1/4, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e 13-dias-multa. Aplico a atenuante da confissão espontânea parcial, à razão de 1/12, pelo que a nova pena intermediária fica fixada em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 11 dias-multa. Aplicada as causas de aumento com a fração de 3/8, como feito pelo TJSP (e-STJ fls. 307), concretizo a pena do recorrente em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 15 dias-multa. Por esses fundamentos, na forma do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer e dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo a interpretação divergente dada ao art. 65, III, “d”, do Código Penal, com a consequente concessão da atenuante da confissão espontânea parcial e redimensionamento da pena do recorrente para 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 15 dias-multa. Ficam mantidos os demais capítulos do acórdão recorrido. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)