Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2206638/RN (2025/0114532-4)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: MAR VERMELHO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: MAR VERMELHO ATACADO E VAREJO LTDA
RECORRIDO: MAR VERMELHO COMERCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA
RECORRIDO: DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS MAR VERMELHO LTDA
ADVOGADOS: PABLO GURGEL FERNANDES - RN013126
THIAGO AUGUSTO DOS SANTOS CARVALHO - RN017100
ANDRE ADOLFO DA SILVA - RN017325
DECISÃO Trata-se de recurso especial, manejado pela Fazenda Nacional, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (fls. 210/211): TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXAÇÕES DE CARÁTER NÃO-CUMULATIVO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. TOMADA DE CRÉDITO DAS CONTRIBUIÇÕES QUANTO AOS VALORES DE REVENDA DE BENS. POSSIBILIDADE. CONCEITO DE CUSTO FIXADO NO DECRETO Nº 9.580/2018 (REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA). INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.121/2022. AFRONTA AO ART. 195, I, 'B', E § 12, DA CF/88, E ÀS LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A questão trazida a debate refere-se à possibilidade de tomada de créditos de PIS e COFINS sobre os valores recolhidos a título de IPI "não recuperável", no momento da aquisição de bens para revenda. 2. As contribuições PIS e COFINS apresentam a natureza da não cumulatividade, consoante disposto no art. 195, § 12, da Constituição Federal, característica também atestada pelas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. 3. As citadas leis, mais especificamente em seus artigos terceiros, ressaltam que, do valor apurado a título de PIS e COFINS, a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados sobre bens adquiridos para revenda, com exceção das mercadorias e produtos referidos no inciso III, do § 3º, do art. 1º, e nos §§ 1º e 1º-A, do art. 2º, das respectivas leis. 4. A Receita Federal adota a orientação de que o "valor dos itens" estabelecidos na legislação deve levar em conta o conceito de custo de aquisição, previsto no Regulamento do Imposto de Renda (Decreto nº 9.580/2018), mais especificamente no §1º, do art. 301. Logo, ao interpretar o citado normativo, conclui-se que os impostos irrecuperáveis, dentre eles, o IPI não recuperável, integram o custo da aquisição das mercadorias revendidas, por caracterizar-se a exação como tributo devido na obtenção do bem. 5. A Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019 era expressa ao atestar, em seu art. 167, II, que, para efeitos de cálculo dos créditos de PIS e COFINS decorrentes da aquisição de insumos, pertinentes a bens para revenda ou destinados ao ativo imobilizado, integra o valor da aquisição o IPI incidente, quando não recuperável. 6. Entretanto, com as modificações advindas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, excluiu-se tal possibilidade, modificando-se o art. 167. Ademais, a Instrução Normativa RFB nº 2.121/2002, igualmente, modificou o art. 170, passando a vedar a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre o valor de IPI incidente na aquisição de bens para revenda. 7. Tais modificações, efetuadas pela Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, afrontam as normas pertinentes ao PIS e à COFINS (Leis nº 10.637/2002, 10.833/2003 e art. 195, I, "b" e § 12, da CF/88), considerando o caráter não cumulativo das exações e as hipóteses que possibilitam a tomada de créditos de tais tributos, especialmente quando da revenda de mercadorias. 8. Há ofensa, também, ao conceito de custos das mercadorias revendidas, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda, o qual abrange "os tributos devidos na aquisição ou na importação" (art. 301, § 1º, do Decreto nº 9.580/2018). 9. Nessa linha, já decidiu esta 6ª Turma: Processo 0800576-98.2023.4.05.8302, Apelação Cível, Desembargador Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga - convocado, 6ª Turma, julgamento 3.10.2023. 10. Apelação provida, para autorizar a impetrante a apropriar-se de créditos de Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição da Seguridade Social (COFINS) sobre os valores pagos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) "não recuperável", incidente sobre a aquisição de bens para revenda. 11. Sem condenação em honorários recursais, à vista do que dispõe o art. 25, da Lei nº 12.016/2009. Os embargos declaratórios opostos não foram conhecidos, nos termos do acórdão de fls. 821/824. A parte recorrente aponta violação aos arts. 1º e 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/77; 171, parágrafo único, III, da IN/RFB 2.121. Sustenta, em resumo, que: (I) "O §4º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, permite concluir que os tributos não recuperáveis cobrados, destacadamente, do comprador dos bens ou pelo prestador de serviços na condição de mero depositário não devem compor a receita bruta e, consequentemente, também não devem compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Esse é justamente o caso do IPI não recuperável [...] [de modo que] o artigo 171, parágrafo único, III da IN/RFB nº 2.121, acima transcrito, está em consonância com o ordenamento jurídico pátrio vigente, já que não possibilita o creditamento da parcela referente ao IPI não recuperável vinculado à aquisição de bens e serviços" (fls. 850/851); (II) não é possível o "aproveitamento extemporâneo dos supostos créditos escriturais de PIS e de COFINS mediante apropriação/contabilização em período posterior ao da respectiva competência [...] as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus arts. 3º, I, §1º, I, determinam expressamente que o crédito calculado em relação ao valor dos bens adquiridos para revenda será determinado mediante aplicação da alíquota de incidência do PIS e da COFINS sobre o valor das aquisições desses bens ocorridas no mês" (fls. 855/856); (III) "não incidência de juros e de atualização monetária sobre os créditos escriturais do regime de incidência não cumulativa do PIS e da COFINS" (fl. 861); (IV) é vedada "a escrituração/apropriação de créditos escriturais de PIS e de COFINS antes do trânsito em julgado" (fl. 861); (V) é impossível "se atribuir ao mandado de segurança efeitos patrimoniais pretéritos [razão pela qual] não há espaço para cobrança ou condenação, como está se pretendendo no presente caso, o que acaba por caracterizar a falta de interesse processual, por inadequação da via eleita" (fl. 869/870) (VI) "é vedada a restituição, na via administrativa, de qualquer valor que venha a ser eventualmente reputado devido à empresa impetrante, pois o pagamento, em pecúnia, decorrente do reconhecimento, por decisão judicial transitada em julgado, de valores devidos pela Fazenda Pública, deve ser feito exclusivamente por meio do regime de precatórios" (fl. 871); e (VII) "acaso reconhecido o direito à compensação, de rigor a diferenciação entre créditos/débitos anteriores à utilização do eSocial (que não permitem a compensação cruzada, nos termos da jurisprudência clássica) e aqueles posteriores, os quais poderão ser compensados nos termos das modificações introduzidas pela Lei 13.670/2018" (fl. 877). Sem contrarrazões (fl. 941). Recurso extraordinário interposto às fls. 879/918, com juízo positivo de admissibilidade às fls. 942/943. O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 977/981. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. De início, observa-se que o Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o enfoque do art. 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/77, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo."). Nessa linha de entendimento: AgInt no AgInt no AREsp 1.621.025/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1°/9/2020. Ressalta-se que esta Corte firmou a compreensão de que "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 10/4/2017). No mesmo sentido, confiram-se: AgInt no REsp 1.562.190/RS, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 18/12/2020; AgInt no AREsp 1.685.851/GO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 11/2/2021; e AgInt no AREsp 1.677.739/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/12/2020. Além disso, a despeito de apontar os arts. 1º e 3º, § 2º, II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 como malferidos, a parte recorrente fundamenta suas razões na letra do art. 171, parágrafo único, III, da IN/RFB nº 2.121. Nesse panorama, ressai nítido que o apelo raro, nos moldes em que apresentado, não ultrapassa a barreira de admissibilidade recursal. Isso porque a eventual violação da lei federal, no caso, é reflexa, uma vez que para o deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação de dispositivos da Instrução Normativa 2.121 da Receita Federal do Brasil, providência vedada no âmbito do recurso especial, uma vez que tal regramento não se subsome ao conceito de lei federal. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF. EFEITOS RETROATIVOS DA ADE DE EXCLUSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º E 5º DA LEI 10.147/00. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 464/04 E 247/02, QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. DESCABIMENTO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. A eventual violação da lei federal, no caso, é reflexa, uma vez que para o deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação das Instruções Normativas 464/04 e 247/02 da RFB, providência vedada em Recurso Especial, visto que tais regramentos não se subsumem ao conceito de lei federal. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.488.535/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/4/2015, DJe 21/5/2015) Lado outro, o Tribunal de origem não se manifestou sobre as demais teses aventadas no recurso especial, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse contexto, incide, novamente, o óbice da Súmula 211/STJ (“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”). ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA