Agravo em Recurso Especial 5005939-69.2023.4.03.6103 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5005939-69.2023.4.03.6103 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - Ato ordinatório ATO ORDINATÓRIO IMPETRANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 ADVOGADO do(a) IMPETRANTE: LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP LITISCONSORTE ATO ORDINATÓRIO Nos termos do artigo 93, inciso XIV, da Constituição Federal, e do artigo 203, § 4º, do Código de Processo Civil, procedo ao seguinte ato ordinatório: 1. Ficam as partes e o Ministério Público Federal intimados do retorno deste processo da Superior Instância, podendo formular eventuais requerimentos, no prazo de 15 (quinze) dias. 2. Fica a autoridade impetrada, o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, devidamente NOTIFICADA, via intimação eletrônica no sistema PJe, do que restou julgado no v. acórdão proferido pela Superior Instância, inclusive da certidão de trânsito em julgado, para ciência e providências cabíveis ao seu cumprimento. 3. Em nada sendo requerido, o presente processo será remetido ao arquivo definitivo, com as anotações eletrônicas pertinentes. São José dos Campos-SP, data da assinatura eletrônica PODER JUDICIÁRIO 2ª Vara Federal de São José dos Campos Rua Dr. Tertuliano Delphim Júnior, 522, Parque Residencial Aquarius, São José Dos Campos - SP - CEP: 12246-001 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103

11/09/2025, 00:00

Remessa (em grau de recurso)

22/05/2025, 18:02

Trânsito em julgado

21/05/2025, 15:13

Petição (Petição (outras))

30/04/2025, 14:01

Protocolo de Petição

30/04/2025, 13:43

Publicação

25/04/2025, 11:54

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

24/04/2025, 02:06

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

24/04/2025, 02:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2889730/SP (2025/0100146-4) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA ADVOGADOS: JEAN HENRIQUE FERNANDES - SP168208 ANDRÉ MAGRINI BASSO - SP178395 DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Cuida-se de Agravo interposto por PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA, à decisão que inadmitiu Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Por meio da análise do recurso de PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA, verifica-se que o Recurso Especial foi interposto contra decisão monocrática proferida pelo Tribunal a quo. Consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, é necessário que a parte interponha todos os recursos ordinários na justiça de origem antes de buscar a instância especial (Súmula n. 281 do STF). É, pois, pacífico o entendimento do STJ de que a interposição do Recurso Especial pressupõe o julgamento da questão controvertida pelo órgão colegiado da instancia ordinária. Nesse sentido, o AgInt nos EDcl no AREsp 1571531/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 20.5.2020. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, determino sua majoração em desfavor da parte recorrente, no importe de 15% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso. Publique-se. Intimem-se. Presidente HERMAN BENJAMIN

24/04/2025, 00:00

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

22/04/2025, 22:10

Publicacao/Comunicacao Intimação AREsp 2889730/SP (2025/0100146-4) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA ADVOGADOS: JEAN HENRIQUE FERNANDES - SP168208 ANDRÉ MAGRINI BASSO - SP178395 DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Processo distribuído pelo sistema automático em 03/04/2025.

04/04/2025, 00:00

Conclusão (para decisão)

03/04/2025, 12:07

Distribuição (competência exclusiva)

03/04/2025, 11:45

Recebimento

24/03/2025, 06:25

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO APELANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395-A, DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766-A, JEAN HENRIQUE FERNANDES - SP168208-A, LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E S P A C H O Síntese processual: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência Cuida-se de mandado de segurança que veio a esta Corte com apelação da impetrante. Por decisão monocrática do relator o apelo foi desprovido. Contra a decisão monocrática foram interpostos ambos os recursos excepcionais (especial e extraordinário). Foi proferida decisão de admissibilidade recursal não admitindo os recursos. Na sequência foram interpostos ambos os agravos denegatórios e o feito aguarda para ser remetido aos Tribunais Superiores. Ocorre que o recorrente juntou petição requerendo o sobrestamento do feito ao fundamento de que a matéria veiculada é objeto de repercussão geral. No entanto, com a análise de admissibilidade recursal restou esgotada a competência jurisdicional desta Corte (art. 1.029, § 5º, III do CPC). Assim, nada resta a ser feito aqui. Em face do exposto, remeta-se o feito ao E. Superior Tribunal de Justiça para processamento do agravo denegatório em recurso especial. Int. São Paulo, 13 de fevereiro de 2025.

17/02/2025, 00:00

Documentos

Ato ordinatório

•11/09/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395-A, DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766-A, JEAN HENRIQUE FERNANDES - SP168208-A, LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Síntese processual: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA O contribuinte impetrou mandado de segurança. Com a sentença de improcedência, vieram os autos a esta Corte com apelação do impetrante. No ID 308363680 o relator, por decisão monocrática, negou provimento ao apelo. Contra essa decisão monocrática o contribuinte interpôs ambos os recursos excepcionais (especial e extraordinário). Abaixo segue análise de admissibilidade dos dois recursos: 1. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso especial interposto por PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA contra decisão monocrática. Pretende-se a reforma do julgado. Decido. O recurso não comporta admissão. Com efeito, o inciso III do artigo 105 da Constituição Federal exige que o recurso especial, para ser admitido, seja interposto em face de "causas decididas, em única ou última instância (...)". Verifica-se, entretanto, que o recurso foi apresentado contra decisão monocrática. Em tais casos o recurso cabível é o agravo previsto no art. 1.021 do CPC. Assim, por não tendo sido esgotada a instância ordinária, o recurso especial não pode ser admitido, por não preencher um de seus requisitos formais. Nesse sentido é a orientação firmada na Súmula 281 do E. Supremo Tribunal Federal - aplicável analogicamente aos recursos especiais, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada. Havendo previsão expressa do recurso cabível na hipótese dos autos, o manejo do recurso inapropriado constitui erro grosseiro que impede a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal. Por todos os fundamentos, confira-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO ANTE A AUSÊNCIA DO ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. INSURGÊNCIA RECURSAL DOS DEMANDADOS. 1. Não se conhece do recurso especial interposto contra decisão monocrática ante o não esgotamento das instâncias ordinárias, sendo aplicável o óbice da Súmula 281 do STF. 1.1. "Não é possível a aplicação dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas na hipótese de recurso especial interposto em face de decisão unipessoal. Isso porque, nessa situação, observa-se a ocorrência de erro grosseiro, pois não existe nenhuma dúvida quanto ao cabimento do recurso especial o qual somente é cabível contra acórdão proferido por Tribunal de Justiça ou por Tribunal Regional Federal" (AgInt no AREsp n. 1.983.693/RS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 23/2/2022.). 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.134.942/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.) A decisão tem que ser colegiada (acórdão), de modo que não cabe o Especial contra decisão monocrática (AgInt no AREsp 2343809/SP, 2ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, julg. 04/12/2023, DJe 06/12/2023). Trata-se da aplicação da Súmula 281/STF. Em face do exposto, não admito o recurso especial. Int. 2. Trata-se de recurso extraordinário interposto por PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA contra decisão monocrática. Pretende-se a reforma do julgado. Decido. O recurso não comporta admissão. Com efeito, o inciso III do artigo 102 da Constituição Federal exige que o recurso extraordinário, para ser admitido, seja interposto em face de "causas decididas, em única ou última instância (...)". O presente recurso foi apresentado contra decisão monocrática. No entanto, nessa hipótese o recurso cabível é o agravo, nos termos do art. 1021 do CPC. Dessa forma, não tendo sido esgotada a instância ordinária, o recurso não pode ser admitido, por não preencher um de seus requisitos formais. Incidente ao caso o óbice da Súmula 281 do E. Supremo Tribunal Federal, in verbis: É inadmissível o recurso extraordinário quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada Saliente-se ademais, que existindo previsão expressa no diploma processual civil, o manejo de recurso inadequado constitui erro grosseiro a impedir a aplicabilidade do princípio da fungibilidade recursal. Por todos os fundamentos, confira-se a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não esgotamento das instâncias ordinárias. Súmula nº 281/STF. Fungibilidade recursal. Inaplicabilidade. Precedentes. 1. Incide no caso a Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal, pois o recurso extraordinário foi interposto contra decisão monocrática, passível de recurso no âmbito do Tribunal de Justiça. 2. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade na espécie, ante a inexistência de dúvida objetiva quanto ao recurso cabível, configurando, assim, o manejo do extraordinário erro grosseiro. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1136841 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 30-11-2018 PUBLIC 03-12-2018) A decisão tem que ser colegiada (acórdão), de modo que não cabe o Extraordinário contra decisão monocrática (ARE 1458823 ED-AgR, Relator(a): LUÍS ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 14-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 19-02-2024 PUBLIC 20-02-2024). Trata-se da aplicação da Súmula 281/STF. Em face do exposto, não admito o recurso extraordinário. Int. São Paulo, 8 de janeiro de 2025.

10/01/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA Advogados do(a) APELANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395-A, DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766-A, LAODICEIA MELCA SILVA FONSECA - SP352896-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP PROCURADOR: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS DELGADO Trata-se de apelação interposta por PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA. em mandado de segurança que impetrou contra ato do DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPO-SP, em que se postulou: “[...] b) Seja declarada que a autoridade Impetrada não pode proceder à exigência da Contribuição ao PIS e à COFINS com os respectivos valores dessas contribuições incluído nas próprias bases de cálculo, suspendendo a exigibilidade destas contribuições sobre a base de cálculo ampliada, nos termos do art. 151, IV do CTN, garantindo, ainda, que a impetrante não seja compelida à respectiva exigência, até o julgamento final do presente mandamus; c) Seja garantido à Impetrante, sem a imposição de óbices e medidas coercitivas da autoridade fiscal, em conformidade com a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, o exercício ao direito de compensação, a ser efetivado mediante procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, com relação aos valores recolhidos indevidamente nos 5 (cinco) anos precedentes a esta ação, a serem apurados e corrigidos pela SELIC por ocasião do respectivo pedido, conforme art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, formulado e apresentado, com observância da lei, pela impetrante àquele Órgão, sujeita à sua ulterior homologação. [...]” A r. sentença ID 305556183 denegou a segurança. Sem condenação em honorários advocatícios. Em suas razões recursais (ID 305556188) pugna pela reforma da r. sentença, sob o fundamento, em síntese, de que deve ser aplicado ao caso dos autos o mesmo entendimento firmado em relação ao ICMS no RE de n.º 574.706/PR (Tema 69 do STF). Aduz que “não há motivos para que a Contribuição ao PIS e a COFINS sejam incluídas em suas próprias bases de cálculo, uma vez que tais valores serão repassados, posteriormente, à União, de modo que, ainda que integrem o preço das mercadorias vendidas ou dos serviços prestados, não incrementarão o patrimônio da pessoa jurídica e, portanto, não se enquadram nos conceitos e receita e/ou faturamento, representando a incidência de tributo sobre tributo, sem embasamento legal ou constitucional para tanto.”. Sustenta, ainda, possuir o “direito à apuração do PIS e da COFINS considerando as alíquotas nominais previstas em lei (cálculo “por fora”) e não as alíquotas efetivas resultantes da (nova) inclusão daqueles tributos no seu cálculo (cálculo “por dentro”)”, invocando, em prol da sua tese, a jurisprudência pátria. De forma subsidiária, requereu o sobrestamento do feito até o julgamento do tema 1067, em sede de Repercussão Geral, reconhecida nos autos do Recurso Extraordinário n.º 1.233.096/RS. Devidamente processado o feito, com contrarrazões (ID 305556200), foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. O Ministério Público Federal, não vislumbrando interesse público que justificasse sua intervenção, manifestou-se pelo regular processamento do feito (ID 307754672). É o relatório. Decido na forma do artigo 932, com fulcro em entendimento firmado em reiterada jurisprudência do e. STJ e desta 3ª Turma. Discute-se a inclusão, em suas próprias bases de cálculo, da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS. Da pendência de julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 1.067/STF Curvo-me ao entendimento uníssono das Turmas integrantes da 2ª Seção no sentido de que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento pelo e. STF do Tema de Repercussão Geral n.º 1.067 (“Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” – RE n.º 1.233.096), haja vista que, em que pese imperativo legal expresso no artigo 1.035, § 5º, do CPC, não houve determinação da Corte Suprema para suspensão da tramitação dos processos que versem sobre a questão. (confira-se: STF, Pleno, RE/RG-QO 966177, relator Ministro Luiz Fux, j. 07.06.2017: “2. A suspensão de processamento prevista no §5º do art. 1.035 do CPC não é consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la.”). Do mérito A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n.° 1-1/DF; artigo 3º da Lei n.º 9.715/98). Posteriormente, a Lei n.° 9.718/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.° 1.724/98, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC n.º 20/98, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 390.840-5/MG, em 09.11.05. Enfim, o referido § 1º foi revogado pela Lei n.º 11.941/09. Com a promulgação da EC n.° 20/98, foram editadas as Leis n.°s 10.637/02 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/03 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Quanto às pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, reguladas pela Lei nº 9.718/98, foi editada a Lei nº 12.973/2014 que alterou seu artigo 3º, para determinar, como faturamento, a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que, por sua vez, passou a estabelecer: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.{...} § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. Independentemente da tributação se dar com base na receita ou no faturamento, haja vista que ambas abarcam as receitas operacionais, a questão controvertida recai justamente sobre a técnica de tributação adotada que se dá “por dentro”, isto é, o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, posto que, inexoravelmente, encontra-se incluso na formação do preço. Ressalta-se que o e. Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à controvérsia relativa à “inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo” (Tema de Repercussão Geral n.º 1.067– RE n.º 1.233.096), ainda pendente de julgamento. Não obstante, verifica-se que não há novidade na matéria e há muito se vê sedimentado entendimento das Cortes superiores quanto à constitucionalidade da previsão legal da tributação “por dentro”. Quando inexistente vedação constitucional à sistemática de tributação “por dentro”, a sua previsão legal se revela legítima, porquanto oriunda da competência própria do Poder Legislativo, não cabendo o Judiciário se arvorar na posição de legislador positivo para modificar o sistema tributário adotado, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. A própria Corte Suprema reafirmou tal entendimento no julgamento dos Temas de Repercussão Geral n.º 75 (RE n.º 582.525) e 214 (RE n.º 582.461), em que, respectivamente, firmou as seguintes teses: Tema 75: “É constitucional a proibição de deduzir-se o valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL do montante apurado como lucro real, que constitui a base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ” (redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09.12.2015) Tema 214: “É constitucional a inclusão do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na sua própria base de cálculo” (redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09.12.2015) Por elucidativo ao tema, destaco o trecho que segue do voto condutor do julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 214, proferido pelo Ministro Gilmar Mendes: “Primeiramente, observo que a inclusão do valor destacado do tributo em sua própria base de cálculo não é um fenômeno isolado no sistema tributário pátrio. Sobre o tema, confira-se estudo de Everardo Maciel e José Antônio Schontag: "Nos regimes de tributação ad valorem, são admitidas diversas formas de incidência de alíquotas. Basicamente, elas podem ser grupadas em três categorias: proporcionais, "por dentro” e "por fora". A opção por uma delas decorrerá exclusivamente e sempre da legislação de regência, informada pela técnica de tributação mais adequada. Na incidência proporcional, o tributo devido é calculado pela aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo. São exemplos dessa hipótese o IPI e o imposto de importação. No IPI, a base de cálculo definida no CTN é 'o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria', sem que se faça qualquer menção à inclusão do próprio imposto em sua base de cálculo. Por conseguinte, um aumento de 10% na alíquota implica aumento de 10% no imposto devido. Na incidência 'por dentro', o tributo goza da peculiar condição de integrar sua própria base de cálculo. É o caso do ICMS, conforme preceituam o art. 155, § 2°, inciso XII, alínea i, da Constituição e o art. 13, § 1”, da Lei Complementar n° 87. Ainda que possa parecer estranho para leigos, aumento de 10% na alíquota do ICMS significa aumento de 11,11% no imposto devido. A base de cálculo do ICMS, na conformidade com a Lei Complementar nº 87, é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Portanto, no caso de saídas de um estabelecimento industrial o ICMS e o IPI têm a mesma base de cálculo, observadas as seguintes peculiaridades quanto à tributação reflexa: o IPI incide sobre o ICMS, pois de acordo com o texto constitucional esse imposto estadual é parte integrante do valor da operação; por sua vez, o ICMS, ressalvados as situações previstas no art. 155, § 2, XI, da Constituição, também incide sobre o IPI. Constituem outros exemplos da incidência 'por dentro': a contribuição social incidente sobre a folha de salário e a devida pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no inciso I1 do art. 195 da Constituição. No primeiro caso, a contribuição ao incidir sobre a folha de salário incide, em conseqüência, sobre a contribuição do empregado; no outro, a contribuição do empregado ao incidir sobre o valor bruto da remuneração incide, por conseguinte, sobre ela mesma. Inclusões ou exclusões na incidência 'por dentro', tal como ocorre no imposto de renda, são as previstas na legislação aplicável, como é o caso da expressa exclusão da incidência do imposto sobre a contribuição do empregado. Por fim, no tocante à incidência 'por fora', o tributo é excluído de sua base de cálculo previamente à determinação do montante devido. Era o que acontecia com a CSLL, desde sua instituição até o advento da Lei n° 9.316, de 1996. O mesmo aumento de 10% na alíquota, nessa hipótese, resultaria em aumento de 9,09% do tributo devido. A ampla diversidade dos exemplos apontados serve apenas para demonstrar que não é inusitado, no modelo tributário brasileiro, um tributo incluir, em sua base de cálculo, ele próprio ou outro tributo. Houvesse algum impedimento de incidência reflexa, o ICMS e as contribuições sociais deveriam ser excluídos da base de cálculo do IPI, o imposto de importação e as contribuições sociais da base de cálculo do ICMS, as contribuições sociais da base de cálculo do ISS e delas mesmas, etc. Ao fim e ao cabo, haveria uma verdadeira subversão do sistema tributário brasileiro sem motivação razoável". (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, José Antônio. “O ICMS E A BASE DE CÁLCULO DA COFINS", Valor Econômico, edição de 2.8.2002) No que diz respeito ao cálculo "por dentro" do ICMS, o tema foi objeto de amplo debate nesta Corte, no julgamento do RE 212.209, Red. para o acórdão Min. Nelson Jobim, D] 14.2.2003, ementado nos seguintes termos:. "Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido". Na sessão de 23.6.1999, o Plenário do STF, vencido apenas o Min. Marco Aurélio, pacificou o entendimento no sentido de que a quantia referente ao ICMS faz parte do "conjunto que representa a viabilização jurídica da operação"e, por isso, integra sua própria base de cálculo. Em outras palavras, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/ c arts. 29, I, e 89, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. [...] Merece destaque, ainda, o voto do Min. Ilmar Galvão, que, mais uma vez, foi bastante elucidativo quanto à possibilidade de incidência "por dentro" de tributos: ”Sr. Presidente, não é a primeira vez que esta questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n° 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado. Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo. Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 29 do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. (...) Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS. Por que, então, o problema em tomo do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação. O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia elétrica, é a prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto é cobrado sobre o valor da operação final. É assim que o ICMS incide. Peço vênia, portanto, para não conhecer do recurso." (Voto do Min. Ilmar Galvão no RE 212.209/RS, Red. p/ o acórdão Min. Nelson Jobim, D] 14.2.2003). Destarte, assentou-se de maneira inequívoca que a Constituição Federal não torna imune o montante referente ao ICMS recebido pelo contribuinte de jure e repassado pelo contribuinte de facto, pois constitui parte do valor final da operação de transferência de mercadoria. [...]” (g.n.) E nem se diga que a questão traz similitude com aquela decidida no Tema de Repercussão Geral n.º 69 (RE n.º 574.706), em que fixada tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, uma vez que se trata de situações jurídicas distintas. Registra-se que, diversamente da não-cumulatividade prevista constitucionalmente em relação ao ICMS e ao IPI, aquela aplicável às contribuições ao PIS e COFINS depende de previsão legal e pode beneficiar distintos setores da atividade econômica, conforme disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional n.º 42/03. Não se trata, portanto, de um direito individual do contribuinte de somente pagar o tributo se observada a não-cumulatividade, na medida em que o dispositivo constitucional apenas conferiu ao legislador a faculdade de instituir a não-cumulatividade, podendo, inclusive, adotar como critério diferenciador o setor da atividade econômica atingido, sem que isso implique em ofensa à isonomia. Nesse sentido, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n.º 756 (RE n.º 841.979), firmou tese no sentido de que “o legislador ordinário possui autonomia para disciplinar a não cumulatividade a que se refere o art. 195, § 12, da Constituição, respeitados os demais preceitos constitucionais, como a matriz constitucional das contribuições ao PIS e COFINS e os princípios da razoabilidade, da isonomia, da livre concorrência e da proteção à confiança”. A não-cumulatividade visa ao controle da tributação que ocorre de forma sucessiva (“em cascata”) na cadeia econômica, a fim de desonerá-la. Dentre os métodos de operacionalização da não-cumulatividade destaco para a solução do caso concreto: (i) “imposto contra imposto” (tax on tax), em que se subtrai o tributo suportado na entrada, cujo valor do crédito vem destacado no próprio documento fiscal, do montante devido na saída; e,(ii) “base contra base” (basis on basis), em que os custos ou despesas são contrapostos ao valor de receitas, sendo deduzido da base de cálculo aquilo que autorizado por lei, de sorte que não há, necessariamente, uma subtração do que incidiu efetivamente na operação anterior. O regime não-cumulativo previsto na Carta para o ICMS se manifesta por meio de compensação “do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (artigo 155, § 2º, I), isto é, o ICMS adota a técnica “imposto contra imposto”. Quando submetidas ao regime não-cumulativo, a apuração das contribuições ao PIS e COFINS adotam a técnica “base contra base”, pois, na forma dos artigos 3º das Leis n.ºs 10.637/2002 e 10.833/2003, sobre o valor de determinados custos ou despesas é aplicada uma alíquota e este crédito financeiro é descontando do valor calculado pela aplicação de uma alíquota sobre a base de cálculo. Por nem sempre a tributação das contribuições ao PIS e COFINS se submeter a não-cumulatividade e, mesmo quando submetida, por adotar diferente metodologia de operacionalização do regime não-cumulativo relativamente à tributação do ICMS, exsurge a impossibilidade de aplicação, por analogia, do precedente qualificado firmado no leading case relativo ao Tema de Repercussão Geral n.º 69. Ao determinar a não incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre os valores de ICMS destacados em nota fiscal, a Corte Suprema observou, justamente, que a operacionalização da não-cumulatividade do ICMS se dá “imposto contra imposto”, de sorte que o valor do tributo devido em cada elo da cadeia econômica é perfeitamente identificável e integralmente transferido ao Estado tributante, de sorte que tal receita, na verdade, representa ônus fiscal. Assim, inexistentes óbices constitucionais à incidência das contribuições ao PIS e COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, tem-se legítima a tributação na forma legalmente prevista. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Tribunal: “DIREITO CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PIS E COFINS INCIDENTES EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. INCIDÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO TEM SIDO VALIDADA PELAS CORTES SUPERIORES. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO. 1. As contribuições ao PIS e à COFINS, na sistemática não cumulativa, incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, consoante previsão do art. 1º das leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Na sistemática cumulativa (Lei 9.718/1998, arts. 2º e 3º), a base de cálculo destas contribuições é o faturamento, o qual compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977. 2. Tendo em vista sua natureza abrangente, a receita total ou bruta engloba todos os ingressos financeiros, de modo que nela estão computados os valores decorrentes dos preços obtidos nas vendas e nas prestações de serviços realizados pela empresa. Na composição deste montante, por sua vez, está inserido o valor dos tributos incidentes nas aquisições anteriores e que foram repassados ao comprador ou tomador de serviços. Por conseguinte, referida receita inclui também a parcela relativa às contribuições ao PIS e à COFINS. 3. Inexiste fundamento legal ou constitucional que permita a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, circunstância que é corroborada pela jurisprudência dos tribunais superiores, que têm admitido a incidência de tributo sobre tributo (o chamado “cálculo por dentro”). 4. Em demanda semelhante à discussão travada nestes autos, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão no sentido da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo (RE 582.461 – Tema 214). Na mesma linha de entendimento, o Pretório Excelso manifestou entendimento no sentido de que a CSLL integra a sua própria base de cálculo (RE 582.525 – Tema 75). 5. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestou sobre a específica discussão travada nestes autos e reafirmou entendimento exarado em sede de representativo de controvérsia no sentido de que “É plenamente legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário”. 6. Não se mostra adequada a pretendida adoção do entendimento manifestado pelo STF no RE 574.706 (tema 69), mesmo ao se considerar a identidade de bases de cálculo com a presente hipótese. Isso porque, conforme explanado acima, em situações mais próximas à questão ora em debate (incidência de tributo sobre tributo), as Cortes Superiores validaram a tributação. Precedentes desta Terceira Turma. 7. Apelação da impetrante não provida.” (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5026683-31.2022.4.03.6100, relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, j. 05.08.2023) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 574.706/PR. 1. O faturamento corresponde às receitas advindas com as atividades que constituam objeto da pessoa jurídica, ou seja, à receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, ou exclusivamente de serviços, de acordo a atividade própria da pessoa jurídica, se mercantil, comercial, mista ou prestadora de serviços. 2. O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da incidência tributária mediante o denominado "cálculo por dentro", com entendimento de que referida cobrança não viola norma constitucional. 3. O C. STJ, por sua vez, ao analisar a questão, também já se pronunciou pela possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS sobre sua própria base de cálculo. No mesmo sentido é a jurisprudência deste Tribunal. 4. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. Precedentes. 5. Apelação desprovida. (TRF3, 6ª Turma, ApCiv 5013327-03.2021.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 30.06.2023) Ante o exposto, nego provimento à apelação da impetrante, mantendo íntegra a r. sentença de 1º grau de jurisdição. Intimem-se e, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem. São Paulo, data constante da certificação de assinatura eletrônica.

12/11/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA Processo: 200602590002. IMPETRANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395, DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103 / 2ª Vara Federal de São José dos Campos VISTOS EM INSPEÇÃO S E N T E N Ç A Trata-se de mandado de segurança por meio do qual se postula a concessão de ordem para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de recolher a COFINS e o PIS sem a inclusão destes na sua própria base de cálculo, bem como seja declarado o direito à repetição do indébito relativo aos últimos 5(cinco) anos mediante compensação. Alega, em síntese, a ilegalidade das exigências em tela, tendo em vista que a exação não se coaduna com o conceito de faturamento e de receita bruta. Com a inicial vieram documentos. Indeferido o pedido liminar. A União manifestou interesse em ingressar no feito, na forma do art. 7º, II, da Lei n.º 12.016/2009. Notificada, a autoridade impetrada prestou informações aduzindo preliminares e, no mérito, pugna pela denegação da segurança. Sobreveio comunicado da r. decisão do E. TRF da 3ª Região que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal. O Ministério Público Federal ofertou parecer sem se manifestar acerca do mérito. Vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Fundamento e decido. As partes são legítimas. Presente o interesse processual, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual. Afasto a arguição de inadequação da via eleita. O mandado de segurança, ação de natureza constitucional, submetida a um procedimento especial, visa a proteger direito líquido e certo que estiver sendo ameaçado ou violado por um ato ilegal ou abusivo de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas. Daí se infere que a ação mandamental pode ser repressiva ou preventiva, sendo que, nesta última hipótese, busca prevenir uma lesão ou evitar uma ameaça. O direito líquido certo compõe o interesse de agir, mais especificamente no que tange à adequação da via eleita, integrando as condições da ação. Entende-se por direito líquido e certo a comprovação de plano, por meio de prova pré-constituída, dos fatos alegados pelo impetrante. Assim, a preliminar arguida não merece ser acolhida, uma vez que presente o direito líquido e certo entendido como aquele cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental, o que se verifica nos autos, tendo possibilitado, inclusive, o exercício do contraditório pela autoridade impetrada. Da mesma forma, não prospera a preliminar de inadequação da via eleita por ausência de ato emanado de autoridade coatora, uma vez que a postulação mandamental, de nítido caráter preventivo, dirige-se à autoridade encarregada de fiscalizar e impor penalidades caso não seja efetivado o recolhimento impugnado. A impetrante vê-se na contingência de realizar o recolhimento de tributo, de forma que reputa indevida, diante da indeclinável atuação da autoridade impetrada em caso de descumprimento da exigência, sujeitando-se a sanções, de forma que é inquestionável a condição de coatora da autoridade apontada como impetrada. Não se trata, portanto, de mero exercício do direito de ação para discussão de norma em sua mera abstração, mas sim lide que se instaura diante da concreta aplicação da norma pela autoridade impetrada. Por fim, não se desconhece que o STF reconheceu a repercussão geral da controvérsia referente à inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo (RE 1233096/RS – Tema 1067) todavia, conforme consulta processual, o mencionado recurso encontra-se pendente de julgamento de mérito, sem determinação de suspensão nacional dos feitos que tratam desta matéria, de modo que não há óbice ao prosseguimento do feito. Não havendo outras preliminares, passo ao mérito. - Prejudicial de mérito: Prescrição Prejudicialmente, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício pelo juiz (artigos 332, §1º, e 487, inciso II, CPC) analiso a prescrição. O Código Tributário Nacional – CTN prevê a possibilidade de restituição de tributo pago indevidamente, nos termos do art. 165. Entretanto, o art. 168 condiciona o exercício deste direito ao prazo prescricional de cinco anos, contados, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do crédito tributário. Ressalto que o art. 168 do CTN aplica-se tanto à repetição quanto à compensação do indébito tributário. Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o pagamento antecipado pelo obrigado extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento, que ocorrerá em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, caso a lei não fixe prazo à homologação, nos termos previstos na dicção do art. 150, §1º c/c § 4º. Ao fixar novo prazo prescricional, o art. 3º da Lei Complementar nº118/2005 inovou no ordenamento jurídico e, por não se tratar de lei interpretativa, vedada a respectiva retroação não é permitida. Quanto a este tema, o C. STJ proclamava que o prazo das ações de compensação ou de repetição do indébito deveria ser computado das seguintes formas: 1) relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar n. 118/2005, em 09/06/2005, o prazo para se pleitear a restituição do indébito é de cinco anos, contados da data do recolhimento indevido; e 2) a respeito dos pagamentos anteriores à vigência da mencionada lei, a prescrição obedece ao regime anteriormente previsto (cinco anos para a repetição do indébito, contado a partir da homologação expressa - se houver - ou da homologação tácita, que ocorre em cinco anos, contados do fato gerador). Confira-se: STJ, RESP 904788, , DF, PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 06/09/2007, DJ DATA:01/10/2007, Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI. No entanto, no julgamento do RE 566.621/RS, sob a sistemática da repercussão geral, o C. STF firmou o entendimento no sentido de que é válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005 (RE 566621, Relatora Min. Ellen Gracie, Julgamento 04/08/2011, Publicação 11/10/2011). Destarte, como a presente ação/impetração data de 09/10/2023, no caso de acolhimento do pedido, estará prescrito o direito à compensação/restituição de parcelas anteriores a 09/10/2018. - Mérito Quanto ao mérito, questiona-se a inclusão nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS das parcelas referentes às próprias contribuições (o chamado “cálculo por dentro”). Argumenta-se que os referidos valores utilizados no cálculo das citadas contribuições também constituem ingressos destinados a terceiros, não compondo o conceito de receita, que é a base de cálculo de tais exações; questiona-se a inexistência de previsão constitucional/legal para a forma de apuração ora reprochada; e pugna-se pela aplicação do mesmo raciocínio utilizado pelo E. STF no julgamento do RE 574.706, que entendeu que o ICMS não deve integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS. De fato, o Pleno do E. STF, em sessão plenária do dia 15/03/2017, julgou o RE nº 574.706, que trata do tema atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob a sistemática da repercussão geral (artigo 1.036 do Novo CPC, antigo art. 543-B, CPC/73), proferindo a seguinte decisão: "O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017." (RE 574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017, DJe-053 DIVULG 17-03-2017 PUBLIC 20-03-2017) O raciocínio pretoriano, naquele julgamento que a impetrante aponta como paradigma, foi o de que o ICMS (que é um imposto indireto, ou seja, tem seu ônus financeiro transferido, em última análise, para o contribuinte de fato: o consumidor final) constitui receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, de modo que a parcela correspondente ao citado imposto pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Não obstante, a despeito da oratória expendida na inicial, tenho que o entendimento consagrado no citado Recurso Extraordinário não pode ser estendido ao caso concreto, que não versa sobre a incidência de imposto no cálculo de contribuição social, mas sobre a inclusão de contribuição social na apuração do valor dela própria, o que se denomina “cálculo por dentro”. Apenas para fins didáticos, rememore-se que a técnica de tributação por dentro consiste em fazer com que o tributo incida sobre si próprio, como se o tributo fosse uma mercadoria ou serviço. Acerca desse tema, importa consignar que a Constituição Federal de 1988 veda expressamente apenas a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, que trata do ICMS, nos seguintes termos: Art. 155 (...) XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". Diante desse cenário, é possível afirmar que, afora a exceção acima apontada, não há, até o presente momento, vedação (constitucional ou legal) à incidência de tributo sobre tributo, o que alberga a composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Tal entendimento já foi declarado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, consoante aresto a seguir colacionado: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. 1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos". 2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 /SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015. 3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva. 4. (...) (RECURSO ESPECIAL Nº 1.144.469 – PR – Relator MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO – STJ - Primeira Seção - DJe: 02/12/2016) Portanto, por não se tratar de situação idêntica, descabe a aplicação analógica do entendimento firmado no Recurso Extraordinário nº574.706/PR, devendo-se considerar legítima a inclusão do PIS e da COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, o que revela a improcedência da pretensão delineada nestes autos. Corroborando a posição ora externada, confiram-se julgados do E. TRF da 3ª Região, a seguir colacionados: TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – LIMINAR – CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS – INCIDÊNCIA NA PRÓPRIA BASE – RE 574.706 – HIPÓTESE DISTINTA. 1. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva. 2. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições sobre contribuição social. 3. Agravo de instrumento improvido. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5007821-81.2019.4.03.0000 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. FÁBIO PRIETO – TRF3 – Sexta Turma – 23/08/2019) TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO. PIS COFINS. BASE DE CÁLCULO. PIS COFINS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO RE 574.706/PR. AUSÊNCIA DE ANALOGIA. SITUAÇÃO NÃO IDÊNTICA. APELAÇÃO IMPROVIDA. - O STJ enfrentou a questão, por ocasião do julgamento do REsp 1.144.469/PR, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes Mais Filho, tendo se manifestado no sentido da permissão da inclusão do valor de um tributo em sua própria base de cálculo. - Restou assentado que, à exceção do que previsto no art. 155, §2º, XI, da CF/1988, possível a incidência de tributo sobre tributo. - Em caso análogo, o plenário do STF, no julgamento do RE 582.461/SP, reconheceu a constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo. - A C. Quarta Turma do TRF3, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5006342-87.2018.4.03.0000, reconheceu a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, ante a ausência de julgamento do STF ou STJ declarando a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro”. - O recente entendimento do STF firmado no RE nº 574.706/PR, não se aplica, por analogia, ao presente caso, já que a situação não é idêntica. - Apelação improvida. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004420-48.2017.4.03.6110 -RELATOR: DES. FED. MONICA NOBRE – 4ª Turma - Intimação via sistema DATA: 23/08/2019) TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS EM SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS PRÓPRIOS TRIBUTOS. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, firmou ///////entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". 2. O precedente firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, não pode ser estendido às demais exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de tributos diversos. 3. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva, sendo certo que inexiste identidade de situações com as hipóteses suscitadas nos autos. Precedentes desta E. Corte. 4. Apelação desprovida. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5029655-13.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 10/08/2019, Intimação via sistema DATA: 20/08/2019) Deste modo, a alteração promovida pela Lei nº 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão alcançada pelo STF, permanecendo ilesa a incidência do PIS/COFINS sobre a receita operacional. Deveras, “No caso do PIS e da COFINS, referidas contribuições compõem expressamente a receita bruta, conforme dispõe o art. 12, §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com redação dada pela Lei nº 12.973/2014 e não há qualquer previsão legal ou decisão vinculante excluindo a contribuição do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Nos termos do §5º, do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, deve-se incluir, na receita bruta, os tributos sobre ela incidentes, determinando a nova composição da receita bruta como base de cálculo do PIS e da COFINS, em ambos os regimes, mediante alteração da Lei nº 9.718/98 e das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, bem como do IRPJ e da CSLL, mediante alteração do disposto nos arts. 25, 27 e 29 da Lei nº 9.430/1996, e no art. 20 da Lei nº 9.249/1995. Assim, devem ser mantidos os valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições, sendo que contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final de forma econômica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022656-74.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 08/05/2020, Intimação via sistema DATA: 11/05/2020) Nesse passo, sendo legítima das contribuições ao PIS e à COFINS calculadas com a inclusão delas mesmas nas suas bases de cálculo, a ordem de segurança pleiteada deve ser denegada, inclusive quando ao pedido de declaração do direito à compensação tributária. Por derradeiro, ressalto que os demais argumentos aventados pelas partes e que, porventura não tenham sido abordados de forma expressa na presente sentença, deixaram de ser objeto de apreciação por não influenciar diretamente na resolução da demanda, a teor do quanto disposto no Enunciado nº10 da ENFAM (“A fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa.”) Ante o exposto, consoante fundamentação expendida, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, de acordo com a Súmula 512 do STF, Súmula 105 do STJ e art. 25 da Lei 12.016/2009. Comunique-se a prolação da presente sentença, por meio eletrônico, ao Exmo. Desembargador Federal Relator do agravo de instrumento interposto nos autos. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os presentes, observadas as formalidades legais. Publique-se. Intimem-se. São José dos Campos, data da assinatura eletrônica. MÔNICA WILMA SCHRODER GHOSN BEVILAQUA JUÍZA FEDERAL

22/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: PRONTIL HOSPITAL INFANTIL LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: ANDRE MAGRINI BASSO - SP178395, DINOVAN DUMAS DE OLIVEIRA - SP249766 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SÃO JOSÉ DOS CAMPOS//SP LITISCONSORTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5005939-69.2023.4.03.6103 / 2ª Vara Federal de São José dos Campos Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, objetivando seja concedida ordem para determinar a suspensão, nos termos do art. 151, IV do CTN, da exigibilidade da Contribuição ao PIS e à COFINS correspondente às parcelas de seu próprio valor de suas bases de cálculo. Com a inicial vieram documentos. Foram determinadas regularizações à parte impetrante, as quais foram devidamente cumpridas. Os autos vieram à conclusão. É a síntese do necessário. Fundamento e decido. Inicialmente, verifico que o termo ID303792060 indicou a possível prevenção deste feito com a ação nº5005850-46.2023.403.6103, na qual é discutida a exigibilidade do PIS e da COFINS com o ISS incluído na base de cálculo. Desta forma, por ter objeto distinto da pretensão desta demanda, resta afastada a prevenção. Feitas estas considerações iniciais, passo à análise do pedido de liminar. O processo mandamental busca garantir eventual violação a direito líquido e certo do impetrante, conforme previsão constitucional. Para se alcançar uma medida liminar em mandado de segurança dois requisitos são imprescindíveis: um dano potencial que atinja o interesse da parte, em razão do “periculum in mora”, e a plausibilidade do direito substancial invocado (“fumus boni iuris”). Sem embargo da garantia constitucional que franqueia o mais amplo acesso à jurisdição, inclusive para evitar lesões a direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), a concessão de medidas liminares em mandado de segurança não se satisfaz com a mera alegação de "periculum in mora", ou de "dano grave e de difícil reparação". É necessário, ao contrário, que esteja presente uma situação concreta que, caso não impedida, resulte na "ineficácia da medida", acaso concedida somente na sentença (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). Logo, sem que concorram esses dois requisitos – que são “necessários, essenciais e cumulativos” (STF, Medida Cautelar em Mandado de Segurança nº. 31.037/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 29/06/2012) –, não se legitima a concessão da medida liminar pleiteada, consoante enfatiza a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: “Mandado de segurança. Liminar. Embora esta medida tenha caráter cautelar, os motivos para a sua concessão estão especificados no art. 7º, II da Lei nº 1.533/51, a saber: a) relevância do fundamento da impetração; b) que do ato impugnado possa resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida a segurança”. Não concorrendo estes dois requisitos, deve ser denegada a liminar” (STF, RTJ 112/140, Rel. Min. ALFREDO BUZAID) No caso concreto, pretende a impetrante que seja concedida ordem para determinar a suspensão, nos termos do art. 151, IV do CTN, da exigibilidade da Contribuição ao PIS e à COFINS correspondente às parcelas de seu próprio valor de suas bases de cálculo. Em que pesem os argumentos expendidos pela impetrante, o caso é de indeferimento da medida liminar pleiteada. Muito embora tenha o C. Supremo Tribunal Federal externado entendimento quanto a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, reputo que, em sede de cognição sumária, não se mostra cabível a aplicação analógica do posicionamento da Suprema Corte sobre outra(s) exação(ões). Agregue-se a isso o fato de que a questão ora apresentada já está submetida à apreciação do C. STF, que reconheceu a repercussão geral da matéria no bojo do Recurso Extraordinário 1.233.096 (Tema 1067), por despacho publicado em 20/11/2019, o qual, todavia, pende de julgamento. Ademais, no caso em exame, a parte impetrante vem se submetendo à sistemática de tributação aqui discutida há muitos anos, o que afasta a urgência na concessão da medida liminar inaudita altera parte. Insta salientar que são necessários dois requisitos para concessão de liminar em mandado de segurança (o fumus boni iuris e o periculum in mora), e, no caso concreto, vislumbro ausente a urgência necessária para concessão de liminar nesta fase de cognição sumária. Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. NECESSÁRIOS A RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E O PERIGO DA DEMORA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ÚLTIMO REQUISITO. RECURSO DESPROVIDO. - Necessários o fundamento relevante e o perigo da demora para a concessão da liminar (artigo 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). No que se refere ao último, o dano precisa ser atual e presente, o que não ocorre no caso em análise, em que foi suscitado genericamente prejuízo financeiro. Dessa forma, ausente o perigo atual de dano ou o risco ao resultado útil do processo, desnecessária a apreciação da probabilidade do direito, pois, por si só, não legitima a providência almejada. - Agravo de instrumento desprovido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025821-61.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 27/04/2022, Intimação via sistema DATA: 03/05/2022) Em que pesem os argumentos tecidos na inicial, nada indica que a impetrante não possa aguardar o desfecho da demanda para obtenção do provimento jurisdicional pretendido, ressaltando que, se obtiver ganho de causa, terá garantida a recomposição do direito, com todos os efeitos decorrentes. Além disso, uma vez constatada em sentença a não incidência da exação na forma em que está sendo impugnada, haverá imediata suspensão de sua exigência, sendo certo que a compensação requerida só poderá ocorrer depois do trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Desta forma, considerando os fundamentos acima expostos, impõe-se o indeferimento da medida liminar pretendida. Diante do exposto, não verificada “ab initio” a comprovação dos requisitos necessários – e sem prejuízo de eventual revisão desta decisão em sede de sentença, tendo em vista ser inerente a este tipo de juízo provisório o seu caráter precário -, INDEFIRO O PEDIDO DE LIMINAR formulado. Oficie-se à autoridade impetrada, para ciência e solicitando-se a apresentação de informações no prazo legal. Em seguida, intime-se o órgão de representação judicial da UNIÃO (PFN) para que manifeste seu interesse em intervir no presente feito. Após, franqueie-se vista dos autos ao Ministério Público Federal e, depois, se em termos, venham os autos conclusos para prolação de sentença. Publique-se. Intime(m)-se. São José dos Campos, data da assinatura eletrônica.

27/11/2023, 00:00

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Advogados / Representantes(8)

Remessa (em grau de recurso)

Trânsito em julgado

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

Conclusão (para decisão)

Distribuição (competência exclusiva)

Recebimento

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