Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2899739/SC (2025/0115936-1)
RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK
AGRAVANTE: DIOGO DE FREITAS
AGRAVANTE: JOAO CARLOS DE FREITAS
ADVOGADOS: SÉRGIO FERNANDO HESS DE SOUZA - SC004586
DANTE AGUIAR AREND - SC014826
ERICA GARZ FERNANDES - SC071492
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
DECISÃO Cuida-se de agravo de DIOGO DE FREITAS e JOÃO CARLOS DE FREITAS contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 5024440-73.2021.8.24.0008. Consta dos autos que os agravantes foram condenados pela prática do delito tipificado no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990 (deixar de recolher ICMS), às penas de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por restritiva de direitos, e 17 (dezessete) dias-multa cada um (fl. 514). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fl. 623). O acórdão ficou assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2°, II, DA LEI 8.137/1990) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. ALEGADA NULIDADE DO DECISUM - INCORRÊNCIA - PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA CONFIRMADA SOB O PÁLIO DO CONTRADITÓRIO - ADEMAIS, MAGISTRADO(A) QUE NÃO ESTÁ OBRIGADO A MANIFESTAR-SE SOBRE TODAS AS TESES DEFENSIVAS - SENTENÇA QUE, DE FORMA COERENTE, EXPÔS AS RAZÕES QUE LEVARAM À CONDENAÇÃO - EIVA INEXISTENTE. I - Os elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal podem subsidiar condenação, em razão do contraditório diferido, sem que isso viole a disposição do art. 155 do Código de Processo Penal (AgRg no AR Esp n. 2.171.488/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (STJ, Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024). II - O julgador não está obrigado a refutar expressamente todos os argumentos declinados pelas partes na defesa de suas posições processuais, desde que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões deduzidas (STJ, AgRg no AR Esp 1.130.386/SP, rel. Min. Jorge Mussi, j. em 24.10.2017). MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - HIPÓTESE NÃO VERIFICADA - DELITO COMETIDO EM CONTINUIDADE - PRÁTICA UTILIZADA PARA FAZER FRENTE À SATISFAÇÃO DE COMPROMISSOS FINANCEIROS ORDINÁRIOS - APROPRIAÇÃO CONSCIENTE E DELIBERADA DE VALORES PERTENCENTES AO FISCO - CONDENAÇÃO IMPOSITIVA. I - O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, D Je 12.11.2020). II - Em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal firmou o Tema n. 937, declarando a constitucionalidade do "tipo previsto no art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/90, por não se figurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil". III - A pluralidade de crimes tributários, cometidos para fazer frente à satisfação de compromissos financeiros ordinários, previsíveis no exercício da atividade empresarial, vai de encontro às excludentes de ilicitude e de culpabilidade quando constatado que o indivíduo age consciente da ilicitude das suas condutas, apropriando-se de valores que não lhe pertenciam, os quais deveriam ter sido reservados e repassados ao Fisco, e não simplesmente utilizados como meio de superar crises e fugir da falência. DOSIMETRIA - TENCIONADO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM - MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL - POSSIBILIDADE, CONTUDO, DE CORREÇÃO EX OFFICIO DA ILEGALIDADE - RÉUS QUE RECONHECERAM O DELITO DURANTE O INTERROGATÓRIO JUDICIAL - ATENUANTE, ENTRETANTO, QUE NÃO INFLUI NA PENA DEFINITIVA - IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA N. 231 DO STJ - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL - PRECEDENTES DESTA CORTE. Consoante o teor da súmula 231 do superior tribunal de justiça, reafirmado em sede de repercussão geral e acolhido por esta corte de forma pacífica, a incidência de atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal. DOSIMETRIA - ALEGADO ERRO DE PROIBIÇÃO - CONDIÇÃO DESÓCIO-ADMINISTRADOR DA EMPRESA CONTRIBUINTEQUE SE MOSTRA INCOMPATÍVEL COM ODESCONHECIMENTO DA ILICITUDE DA CONDUTA. A condição de sócio-administrador da empresa torna incompatível a alegação de desconhecimento da legislação penal-tributária RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO RECONHECIDA EX OFFICIO, SEM REFLEXOS NA DOSIMETRIA. Em sede de recurso especial (fls. 642/648), a defesa apontou violação ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal, alegando que a condenação teria sido fundamentada exclusivamente em documentos pré-processuais, prejudicando o contraditório e a ampla defesa, uma vez que não foram consideradas as teses apresentadas em alegações finais. Requereu a declaração de nulidade da sentença. Contrarrazões do agravado (fls. 660/666). O recurso especial foi inadmitido no Tribunal de origem em razão da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 676/677). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 695/701). Contraminuta do Ministério Público (fls. 702/704). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 775/783). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a alegada violação ao art. 155, caput, do CPP, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator: "Precisamente sobre os documentos extraídos de procedimento administrativo fiscal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou que "Os elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal podem subsidiar condenação, em razão do contraditório diferido, sem que isso viole a disposição do art. 155 do Código de Processo Penal" (AgRg no AR Esp n. 2.171.488/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Nessa ordem de ideias, a documentação pré-constituída e anexada ao feito constitui exceção à regra contida no art. 155 do Código de Processo Penal e, por isso, não implica ofensa ao referido dispositivo, sobretudo porque a defesa teve a oportunidade de refutá-la sob o pálio do contraditório. Assim, não há que se falar em eiva processual ou em inocorrência material dos fatos, como pretende a defesa técnica." (fl. 618) Extrai-se do trecho acima que o Tribunal de origem reconheceu a validade das provas pré-constituídas oriundas de procedimento administrativo fiscal, em razão do contraditório diferido, conforme previsto na parte final do art. 155 do CPP. De fato, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal podem subsidiar condenação, em razão do contraditório diferido, sem que isso viole a disposição do art. 155 do Código de Processo Penal. No mesmo sentido, citam-se precedentes: DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 155, CPP. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. LEGALIDADE. SIMULAÇÃO DE OPERAÇÕES COMERCIAIS. USO DE NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESA INEXISTENTE. BENEFÍCIO FISCAL INDEVIDO. BOA-FÉ NÃO COMPROVADA. SÚMULA 509/STJ. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em ação penal por crimes contra a ordem tributária. O recorrente alega violação ao art. 155 do CPP e ao art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/90, sustentando que a condenação se baseou exclusivamente em provas produzidas durante a investigação e que não houve prática das condutas ilícitas, atribuindo a responsabilidade à empresa emitente de notas fiscais inidôneas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) se a condenação do recorrente foi fundamentada exclusivamente em provas produzidas durante a investigação, em violação ao art. 155 do CPP; e (ii) se o recorrente praticou as condutas descritas no art. 1º, IV, da Lei n. 8.137/90, com análise sobre a aplicabilidade da Súmula 509/STJ. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A condenação não se baseou apenas em provas da fase investigativa, mas também em documentação fiscal e depoimentos testemunhais que foram submetidos ao contraditório, em conformidade com o art. 155 do CPP. 4. A jurisprudência admite a utilização de provas documentais, como autos de infração fiscal e notas fiscais, desde que estas tenham sido confrontadas no processo judicial, caracterizando o contraditório diferido, sendo legal sua utilização como base para a condenação. 5. A alegação de boa-fé foi afastada, pois a empresa envolvida nas transações não existia, caracterizando simulação com o objetivo de obter benefícios fiscais indevidos, o que afasta a presunção de boa-fé do recorrente. 6. A Súmula 509/STJ, que exige a comprovação de má-fé para responsabilização tributária de terceiros, não se aplica, uma vez que a má-fé foi constatada pela simulação das operações comerciais. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 2.402.548/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 26/12/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. NULIDADE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CPP. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 2. Os elementos produzidos no Procedimento Administrativo Fiscal podem subsidiar condenação, em razão do contraditório diferido, sem que isso viole a disposição do art. 155 do Código de Processo Penal. 3. As esferas penal, civil e administrativa são independentes e autônomas entre si, de forma que, o fato de a agravante não ter apresentado defesa administrativa para impugnar o auto de infração, bem como a ausência de um processo administrativo tributário, não vincula o processo penal e seus consectários desdobramentos, salvo a inequívoca demonstração de inexistência do fato ou comprovada a negativa de autoria. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.171.488/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.) Verifica-se, portanto, que a decisão do Tribunal de origem está em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, incidindo na espécie o óbice da Súmula n. 83/STJ. Além disso, eventual análise quanto à suficiência das provas, conforme alega o recorrente, exige reexame fático-probatório, o que não se mostra compatível com o recurso especial, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Em sentido semelhante: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM DOCUMENTOS PRODUZIDOS NA FASE ADMINISTRATIVA. ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVAS IRREPETÍVEIS. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há violação ao art. 155 do Código de Processo Penal na formação do juízo condenatório com base em documentos produzidos em sede de procedimento administrativo fiscal, por se tratarem de provas irrepetíveis, submetidas ao contraditório diferido e dotadas de presunção de legitimidade e veracidade. 2. Na hipótese, as provas produzidas na seara administrativa foram submetidas ao contraditório em juízo, bem como corroboradas pela confissão espontânea tanto em sede administrativa quanto em juízo. 3. Eventual análise quanto à suficiência das provas exige reexame fático-probatório, providência incompatível com o recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.115.837/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 16/6/2025.) Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Relator
JOEL ILAN PACIORNIK