Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EDcl nos REsp 2191777/SP (2025/0010863-9)
RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO
EMBARGANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
EMBARGADO: CM PFS HOSPITALAR S.A.
EMBARGADO: PROFARMA SPECIALTY S.A
ADVOGADOS: JEAN ADRIANO DA SILVA - DF048195
JOÃO MACEDO FILHO - GO024351
MARCOS HENRIQUE FELIPE E SILVA - GO043912
DECISÃO Tratam-se de embargos de declaração opostos por ESTADO DE SÃO PAULO às fls. 1597-1599 contra decisão às fls. 1589-1591. Naquela decisão foi dado provimento ao apelo nobre do contribuinte para declarar o direito do recorrente de obter administrativamente a compensação ou restituição do valor recolhido a título de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, até os cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. Nos aclaratórios, o embargante sustenta, em suma, que a decisão foi omissa ao não apreciar o agravo em recurso especial interposto pelo ESTADO DE SÃO PAULO às fls. 1572-1577. Contrarrazões às fls. 1602-1603. É o relatório. Decido. Assiste razão ao embargante, devendo a omissão ser sanada. Verificada a cognoscibilidade do agravo, passa-se a análise do recurso especial às fls. 1514-1522. Rememora-se que, na origem, a empresa contribuinte impetrou mandado de segurança, para fins de não recolher o diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. Deu-se, à causa, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Na sentença concedeu-se a segurança. A apelação do contribuinte foi provida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO apenas para excluir a exigência do depósito integral do crédito tributário. O referido acórdão foi assim ementado, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DIFAL NOVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR NACIONAL INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPENSAÇÃO INADMISSIBILIDADE. 1. Impetração para afastar exigência de diferencial de alíquota de ICMS pelo Estado de São Paulo até o final do exercício de 2021. Existência de ação ajuizada anteriormente à ADI nº 5.469 pela ABRADIMEX Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais, da qual a impetrante é associada. Tema nº 1.093 do STF. Modulação dos efeitos que não atinge as ações judiciais em curso. Impetração da ação ADI nº 5.439 em momento anterior ao julgamento do Tema. Precedentes. 2. Inaplicabilidade da liminar deferida nos autos nº 2062922-77.2022.8.26.0000, consistente na suspensão dos efeitos de medidas liminares e sentenças que versem sobre o assunto aqui discutido. Mandado de segurança que não está contemplado na relação do requerimento formulado pela FESP. Decisão que não se aplica aos Órgãos Fracionários. 3. Declaração de direito à compensação de valores recolhidos indevidamente desde a EC nº 87/15. Inadmissibilidade. Aplicação da Súmula nº 271 STF. Afastamento do depósito integral do crédito tributário. Sentença parcialmente reformada. Reexame necessário e recurso do Estado de São Paulo desprovidos. Recurso da impetrante provido. Os embargos de declaração foram rejeitados. Após decisão desta Corte Superior às fls. 1497 que anulou o acórdão dos embargos de declaração, o Tribunal a quo realizou novo julgamento dos aclaratórios da Fazenda Pública no acórdão às fls. 1509-1512, restando novamente rejeitados sob fundamento, em resumo, de que a questão do aproveitamento dos efeitos da ação coletiva no mandado de segurança individual seria inovação recursal, pois a matéria não foi ventilada no momento oportuno. Na sequência, a decisão às fls. 1589-1591 deste Relator deu provimento ao recurso especial do contribuinte, para declarar o direito do recorrente de obter administrativamente a compensação ou restituição do valor recolhido a título de Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL, até os cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. No apelo nobre, o ESTADO DE SÃO PAULO alega violação dos arts. 104 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), sustentando, em síntese, que a norma de ordem pública não está sujeita à preclusão e deve ser conhecida de ofício. Acrescenta que ao ajuizar demanda individual em momento posterior ao ajuizamento da demanda coletiva, o autor estaria desistindo do título que vier a ser formado no processo coletivo. Em que pese os argumentos do Estado, verifica-se que, no acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo dos dispositivos legais apontados no recurso especial, pelo que carece o recurso do indispensável requisito do prequestionamento. Incide na hipótese o óbice constante da súmula 282 do STF, in verbis: Súmula 282: É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração para, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conhecer do agravo para não conhecer do recurso especial do ESTADO DE SÃO PAULO. Publique-se. Intimem-se. Relator
FRANCISCO FALCÃO