Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 969393/ES (2024/0480751-9)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
IMPETRANTE: VANESSA RIBEIRO CHAVES
ADVOGADO: VANESSA RIBEIRO CHAVES - MG199396
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: LUCAS BRANDAO MOURA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de LUCAS BRANDÃO MOURA contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 13-18): "APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Estabelece o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” (Tema nº 1077, do Tribunal da Cidadania). 3. As circunstâncias da apreensão, com balança de precisão, vultosa quantia em dinheiro e material para embalo evidenciam que o apelante se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas, não sendo possível a concessão da benesse do tráfico privilegiado. 4. “O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AR Esp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, D Je 19/10/2016)” (AgInt no R Esp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, D Je 3/4/2018). 5. Recurso improvido." O paciente foi processado e condenado às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Daí o presente habeas corpus substitutivo. A Defesa alega, em síntese, constrangimento ilegal ao argumento de ilegalidade na aplicação da pena imposta, sobretudo em relação à causa de diminuição prevista no parágrafo quarto, do artigo 33, da Lei de Drogas. Ao final, requer a concessão da ordem para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena em sua fração máxima. É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (...) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (...) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de evidente ilegalidade. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, é possível caracterizar ilegalidade que implica coação ilegal. Isso porque a fundamentação utilizada pelo TJES para afastar a causa especial de redução de pena não se mostra suficiente: “[...]entendo que as circunstâncias da apreensão, com balança de precisão, vultosa quantia em dinheiro e material para embalo evidenciam que o apelante se dedicava à atividade criminosa do tráfico de drogas, não sendo possível a concessão da benesse do tráfico privilegiado.[...]” Aplica-se à espécie o tema 1.154 desta Corte Superior, no sentido de que: “Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado” Logo, existindo ilegalidade caracterizada, a ordem deve ser concedida de ofício para que a pena da paciente seja redimensionada, aplicando-se a causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo, dado que a quantidade de entorpecentes não foi considerada elevada na primeira fase do processo de aplicação da pena. À mesma conclusão chegou o Ministério Público Federal em seu parecer, cujos trechos transcritos abaixo passam a integrar essa decisão (e-STJ fls. 63/69): "Vale ressaltar, no entanto, que as mensagens até poderiam indicar a intenção de cometer o crime de tráfico, mas não são suficientes para aumentar a punição do réu. Afinal, não é razoável a penalização apenas por ter havido troca de mensagens de celular, mesmo que elas possam sugerir a prática do delito em si, já que não o comprovam cabalmente. As demais apreensões, por si sós, também são insuficientes para afastar a benesse pretendida, porque não demonstram de forma cabal a dedicação à atividade criminosa ou o envolvimento com organização criminosa. Dessarte, aplicável o redutor da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, diante da insuficiência da fundamentação lançada na origem, baseada em considerações abstratas e deduções desprovidas de amparo concreto nos autos. Finalmente, de se registrar que a definição do regime prisional e do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos devem ser feitas após o devido redimensionamento da pena, observando-se, para tanto, os artigos 33, 44 e 59, todos do Código Penal e o art. 42 da Lei n.º 11.343/06. E, após o recálculo, se a nova sanção for inferior a 4 anos, cabíveis o regime aberto e a substituição, nos exatos termos dos dispositivos legais supracitados. Forçoso convir, por conseguinte, que restou demonstrada, in casu, a ocorrência de excepcionalidade apta a embasar a atuação de ofício dessa Corte Superior." Passo assim ao redimensionamento da pena da paciente. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos e oitenta) dias-multa, mínimo legal. Na segunda fase, inexistem agravantes. Reconhecida a atenuante da confissão, mas a pena já foi fixada no mínimo legal. Na terceira fase, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo, ou seja, 2/3. Fixo a pena definitiva, assim, em 1 ano, 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. Por esses fundamentos, não conheço do habeas corpus substitutivo de recuso, porém, de ofício, na forma do art. 647-A do CPP, concedo a ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à razão de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano, 8 meses de reclusão, além do pagamento de 166 dias-multa, fixado o regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. A definição das penas restritivas de direitos ficará a cargo do juízo da execução penal. Comunique-se, com urgência, as instâncias ordinárias, para expedição de alvará de soltura clausulado. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)