Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2284292/SP (2023/0017446-3)
RELATOR: MINISTRO CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)
AGRAVANTE: PAULO CESAR DUSSO
ADVOGADO: JOSÉ MUSSI NETO - SP040783
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por Paulo Cesar Dusso contra decisão de fls. 1076 que inadmitiu o recurso especial, com fundamento na Súmula 83 do STJ. No agravo em recurso especial, a parte sustenta que a decisão recorrida violou dispositivos legais ao não reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e ao considerar lícitas as provas obtidas sem autorização judicial (fls. 1087-1094). No recurso especial, sustenta-se violação dos arts. 6º da Lei Complementar 105/2001 e 107, 109, IV, 110, §§ 1º e 2º, 114, II, todos do Código Penal, aduzindo que houve prescrição da pretensão punitiva retroativa e que as provas utilizadas foram obtidas sem autorização judicial, configurando prova ilícita (fls. 996-1025). Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reconhecida a prescrição da ação penal e declarada a nulidade das provas, com a consequente absolvição do recorrente. Contraminuta apresentada pelo Ministério Público Federal, manifestando-se pelo desprovimento do agravo (fls. 1098-1107). O despacho de fls. 1128-1129 determinou a remessa dos autos ao Ministério Público Federal, oficiante junto ao STJ, para que se manifestasse sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP, no prazo de 15 dias. O Ministério Público Federal apresentou uma proposta de ANPP e requereu a intimação do recorrente. Apesar de devidamente intimado, o recorrente deixou de pronunciar-se a respeito da proposta de ANPP, conforme certidão de fl. 1148, o que deve ser interpretado como falta de interesse. É o relatório. Decido. O agravo é tempestivo e infirma as razões da decisão impugnada. Passo à análise do recurso especial. O recorrente foi condenado pelo juízo de primeiro grau, como incurso no art. 337-A, inciso III, do Código Penal, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto. Interposta apelação pela defesa, restou parcialmente provida apenas para excluir da condenação o valor mínimo para reparação dos danos (fls. 931-984). Acerca da controvérsia trazida no recurso especial, colhe-se do acórdão recorrido (fls. 937-954): “A defesa alega a prescrição da pretensão punitiva estatal entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, porquanto o crédito tributário teria sido definitivamente constituído em 24.11.2008, conforme termos de sujeição passiva solidária da Receita Federal. Oportuno esclarecer que a data apontada pela defesa como a da constituição definitiva do crédito, na verdade, refere-se à data em que foi lavrado o termo de sujeição passiva solidária pelos auditores fiscais, no qual, ressalte-se, não consta a assinatura do réu e há a informação de que o termo foi lavrado em três vias de igual teor e uma delas seria encaminhada ao sujeito passivo solidário no endereço indicado (fls. 76 e 112v/113). Como se verifica do procedimento fiscal constante da mídia acostada à fl. 134, o acusado teve ciência da lavratura dos autos de infração em 26.11.2008, por meio de intimação postal com aviso de recebimento. Posteriormente, houve impugnação administrativa dos lançamentos pela empresa, dando-se a constituição definitiva do crédito tributário somente em 10.03.2016, data da ciência da decisão administrativa proferida no último recurso cabível naquela esfera, conforme informado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto-SP (fl. 196). Frise-se que inexiste a constituição definitiva do crédito tributário enquanto pendente de análise eventual recurso interposto na esfera administrativa, de modo que sem amparo legal a tese defensiva de sua constituição em 24.11.2008, porquanto a própria impugnação do lançamento é posterior a tal data. Sanado o descompasso entre as datas apresentadas, tem-se que os fatos imputados ao increpado guardam relação com a prática de crime material contra a ordem tributária, motivo pelo qual o termo inicial do prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, ocasião, aliás, em que efetivamente consumado o delito e a partir do qual se mostra preenchida a condição objetiva de punibilidade consagrada pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante n° 24 - a propósito: [...] Em tendo o delito se consumado em 10.03.2016, sequer se haveria de falar em aplicação daquilo que dispunha o art. 110 do Código Penal antes do advento da Lei n. 12.234, de 06.05.2010, pois, na data dos fatos, já estava em vigor a nova redação do art. 110 do CP, a qual afasta a possibilidade de haver prescrição retroativa entre este momento e o recebimento da denúncia, de modo que os fatos delituosos não poderiam ter sido atingidos pelo fenômeno prescricional, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir. Levando-se em conta que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 10.03.2016 (fl. 196), data que deve figurar como termo inicial da contagem da prescrição da pretensão punitiva, e que a denúncia ofertada pelo Parquet Federal foi recebida em 11.11.2016 (fls. 246 e v.), não transcorreu lapso superior ao prazo prescricional em abstrato previsto em lei, que corresponde a 12 anos para o crime em exame (art. 109, III, do CP). Outrossim, entre o recebimento da denúncia (11.11.2016) e a publicação da sentença (13.07.2018 - fl. 568), tampouco entre esta e o presente momento, decorreu lapso superior a 4 (quatro) anos (inteligência do artigo 109, V, do Código Penal), uma vez que a sentença penal condenatória, contra a qual não recorreu o órgão acusatório, impôs reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão, já excluído o aumento da continuidade delitiva para fins de prescrição, nos termos da Súmula 497 do STF (Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação). Dessa forma, afasta-se a alegada ocorrência de prescrição retroativa entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, não havendo também que se falar em prescrição entre o recebimento da denúncia (11.11.2016) e a publicação loa sentença (13.07.2018), tampouco entre esta e o presente momento. [...] Da ilicitude da quebra do sigilo bancário diretamente pela autoridade fazendária A defesa aduz a ilicitude da prova na qual se embasa a denúncia e a condenação, consistente na utilização, sem autorização judicial, dos dados bancários obtidos mediante requisição direta do Fisco às instituições financeiras. De se ressaltar que houve reiteradas autorizações judiciais de quebra de sigilo bancário das pessoas envolvidas na Operação "Grandes Lagos", tanto a pedido da Polícia Federal como da Receita Federal do Brasil, conforme foram sendo descobertos novos envolvidos nos fatos delitivos, sendo autorizado, ademais, o compartilhamento dos dados obtidos com o Ministério Público e órgãos da Administração Pública, conforme consta na mídia acostada à fl. 134. Ainda que ainda não fosse, a tese acerca da ilicitude das provas obtidas mediante a quebra do sigilo bancário sem a prévia autorização judicial não encontra amparo no ordenamento jurídico, tampouco no campo jurisprudencial. A Lei n° 8.021, de 12.04.1990, e a Lei Complementar n° 105, de 10.01.2001 legitimam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária: Art. 8° da Lei n° 8.021/1990: Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001: As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. A questão afeta ao levantamento do sigilo inerente aos dados bancários decorre da proteção constitucional dispensada à privacidade, erigida à categoria de direito fundamental do cidadão (a teor do disposto no art. 5°, X, da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação), previsão esta que objetiva proteger o cidadão da atuação indevida estatal (e até mesmo do particular, sob o pálio da aplicação horizontal dos direitos fundamentais) no âmbito de sua esfera pessoal." Conforme já consignado, o direito ora em comento não pode ser interpretado como absoluto, de modo a figurar como uma salvaguarda a práticas delitivas, podendo, assim, ceder diante do caso concreto quando aplicáveis aspectos atinentes à ponderação de interesses constitucionais em jogo no caso concreto. Desta forma, ainda que se proteja a privacidade inerente aos dados bancários do cidadão, justamente porque não há que se falar em direitos.1 ndamentais absolutos, mostra-se plenamente possível o afastamento da roteç'ão que recai sobre esse interesse individual a fim de que prevaleça no caso concreto outro interesse, também constitucionalmente valorizado, que, no mais das vezes, mostra-se titularizado por uma coletividade ou por toda a sociedade. Dentro desse contexto, lançando mão da mencionada ponderação de interesses entre direitos com assento constitucional, mostra-se possível o afastamento do sigilo bancário (protegido pelo direito fundamental à privacidade) nas hipóteses em que se vislumbra a ocorrência de prática atentatória aos interesses fazendários, vale dizer, atos que redundem em supressão e em omissão de tributos a prejudicar o implemento de políticas públicas e de planos governamentais (que alcançam e que são de interesse de toda a sociedade, culminando na atuação estatal materializada na atividade arrecadatória), cabendo destacar que ficou a cargo da Lei Complementar n° 105/2001 disciplinar as situações em que lícita a ocorrência do afastamento do direito fundamental ora em comento. A propósito: [...] O artigo 6° da Lei Complementar n° 105/2001, acima transcrito, disciplina a possibilidade de atuação da autoridade fazendária com o desiderato de obtenção de documentos bancários diretamente de instituições financeiras, sem a necessidade de ordem judicial nesse sentido, desde que cumpridos os ditames constantes do comando legal, para o fim de apuração da ocorrência de obrigação tributária não adimplida pelo sujeito passivo da relação jurídica tributária, permitindo, assim, a constituição do crédito tributário não declarado. Como se vê, no tocante ao sigilo bancário, a Administração Tributária tem a possibilidade, observados os preceitos legais, de atuar com o desiderato de obtenção de documentos bancários diretamente, sem a necessidade de autorização judicial quando já há procedimento em curso. De outra parte, a questão delimitada acima já foi enfrentada pelo C. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 601314 (Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO D Je-198 DIVULG 15-09- 2016 PUBLIC 16-09-2016), cuja observância se mostra obrigatória ante o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional (mediante a aplicação do art. 927, III, do Código de Processo Civil), no sentido de que o art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (uma das teses firmadas atinente ao Tema 225/STF) - a propósito, segue ementa do precedente vinculante: [...] Destaque-se, ainda, que nos autos do Recurso Extraordinário n.° 1.055.941 foi proferida decisão liminar, em 15 de julho de 2019, determinando, com fundamento no artigo 1.035, § 5°, do Código de Processo Civil, a suspensão do processamento de todos os processos judiciais, inquéritos e procedimentos de investigação criminal (PIC's), que foram instaurados em razão de dados compartilhados diretamente pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com os Ministérios Públicos Federal e estaduais, contendo informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, que não se limitaram à identificação dos titulares e dos montantes globais, sendo este o caso destes autos. O julgamento do referido Recurso Extraordinário foi concluído em 28.11.2019, oportunidade em que foi revogada a tutela provisória anteriormente concedida, que determinou o sobrestamento dos feitos e a suspensão do prazo prescricional dos processos, que foram instaurados em razão de dados compartilhados diretamente pelos órgãos de fiscalização e controle (Fisco, COAF e BACEN) com os Ministérios Públicos Federal e estaduais, contendo informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, que não se limitaram à identificação dos titulares e dos montantes globais. De outro giro, na sessão realizada em 05.12.2019, o Plenário do Supremo Tribunal estabeleceu a seguinte tese de repercussão geral: 1. É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF e da integra do procedimento fiscalbatório da Receita Federal do Brasil, que define o lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle jurisdicionat 2. O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior, deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo, certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de eventuais desvios. De qualquer sorte, não se há de falar propriamente em violação de sigilo bancário, porquanto o que de fato tem ocorrido é o mero compartilhamento de dados sigilosos entre autoridades com dever de preservação da confidencialidade das informações. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ademais, já havia consolidado o entendimento de que o compartilhamento dos dados sigilosos pela Receita Federal à Polícia ou ao Ministério Público decorre do dever legal de se comunicar às autoridades competentes a possível prática de ilícito. Confira-se: [...] Diante do exposto, não restam dúvidas sobre a possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente pela Receita Federal, bem como do compartilhamento desses dados obtidos pela administração fazendária diretamente das instituições bancárias com órgão de persecução penal a fim de que se possibilite a instauração de investigação (e de posterior ação penal) com o objetivo de aferir a eventual prática de infração penal perpetrada contra a ordem tributária (especialmente, das condutas típicas descritas na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990). Nesse contexto, toda a documentação acerca da movimentação financeira e bancária, obtida diretamente pela autoridade fazendária junto ao Fisco, e compartilhada com o Ministério Público Federal, sem prévia autorização judicial, é válida e consiste em prova lícita, não havendo que se falar em violação ao artigo 157 do Código de Processo Penal, podendo ser considerada para aferição de materialidade nestes autos. Desse modo, afastada a alegação defensiva. Verifica-se que a Corte de origem afastou a alegação de prescrição retroativa, considerando que o termo inicial da prescrição é a constituição definitiva do crédito tributário, ocorrida em 10.03.2016, conforme Súmula Vinculante 24 do STF. Referido entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ, razão pela qual incide a Súmula 83/STJ. Nesse sentido: DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PELA PENA EM ABSTRATO. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 24 DO STF. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA-BASE. SÚMULA N. 7 DO STJ. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu em parte do recurso especial e lhe negou provimento, mantendo-se a condenação por crime contra a ordem tributária, as penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias e a fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em saber se: a) o agravo regimental impugnou especificamente os fundamentos da decisão agravada relativamente ao descabimento de recurso especial para análise de dispositivos constitucionais, conforme exigido pelo art. 1.021, § 1º, do CPC; b) a decisão monocrática viola o princípio da colegialidade; c) a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição configura retroatividade de norma penal mais gravosa, repercutindo na contagem do prazo prescricional e possibilidade de fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos; d) a condenação do agravante configura responsabilidade penal objetiva e se há ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos causados pela infração. III. Razões de decidir 3. O agravo regimental não ultrapassa o juízo de admissibilidade quanto à alegação de violação a dispositivos constitucionais, pois a parte agravante não atacou especificamente os fundamentos da decisão agravada, atraindo a aplicação da Súmula n. 182 do STJ. 4. A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade, pois há possibilidade de interposição de agravo regimental, permitindo a apreciação pelo colegiado. 5. A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição não configura aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, mas consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. 6. A prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato não se operou, pois o termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito tributário. 7. As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, concluíram que o agravante continuou praticando atos de gestão e exercendo a administração de fato da pessoa jurídica contribuinte mesmo depois da alteração contratual que previu, formalmente, a administração exclusiva por outro sócio. Assim, não se há falar em responsabilidade penal objetiva, porquanto o agravante não foi condenado apenas por ser sócio, mas por exercer a administração da sociedade empresária, o que lhe dava domínio final do fato delituoso. 8. A análise da pretensão absolutória por alegada responsabilidade objetiva e insuficiência de provas demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em recurso especial pela Súmula n. 7 do STJ. 9. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, e a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, não havendo direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena- base, de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, ou, até mesmo, outro valor. 10. A dosimetria da pena foi adequada, considerando o elevado valor dos tributos iludidos e a existência de maus antecedentes, justificando o regime inicial semiaberto e a impossibilidade de substituição por penas restritivas de direitos. Estando fundamentada a exasperação da pena basilar, bem como inexistindo flagrante desproporcionalidade, a inversão do julgado demandaria revolvimento fático-probatório, o que é inviável em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula n. 7/STJ. 11. Viável a fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos causados pela infração, considerando que o crédito tributário foi definitivamente constituído após a entrada em vigor da Lei n. 11.719/08. IV. Dispositivo e tese12. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, conforme a Súmula n. 182 do STJ; 2. A decisão monocrática do relator não viola o princípio da colegialidade. 3. A aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF a fatos anteriores à sua edição não configura retroatividade de norma penal mais gravosa. 4. O termo inicial da prescrição em crimes contra a ordem tributária é a data da constituição definitiva do crédito tributário. 5. A responsabilidade penal por sonegação fiscal não se configura pela mera condição de sócio, mas pelo efetivo exercício da administração da pessoa jurídica contribuinte. 6. Não há direito subjetivo à fração de aumento da pena-base em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 7. A análise das pretensões de absolvição por alegada responsabilidade objetiva e insuficiência de provas e de revisão da pena esbarra na Súmula n. 7 do STJ. 8. Viável a fixação de valor mínimo para fins de reparação dos danos causados pela infração se o crédito tributário foi constituído após a entrada em vigor da Lei n. 11.719/08." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 109, IV; CPP, art. 155; Lei 8.137/1990, art. 1º.Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula Vinculante 24; STJ, AgRg no REsp 2.153.637/PR, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/9/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.138.533/SP, Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024. (AgRg no REsp n. 2.170.478/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) Além disso, a Corte de origem considerou lícitas as provas compartilhadas obtidas mediante requisição direta do Fisco às instituições financeiras, conforme entendimento consolidado pelo STF no Tema 225. Contudo, no recurso especial, o recorrente deixou de impugnar, de forma específica, o fundamento da instância ordinária de que, além de não haver ilegalidade no compartilhamento dos dados obtidos pela administração fazendária diretamente das instituições bancárias com órgão de persecução penal a fim de que se possibilite a instauração de investigação, "houve reiteradas autorizações judiciais de quebra de sigilo bancário das pessoas envolvidas na Operação ‘Grandes Lagos’, tanto a pedido da Polícia Federal como da Receita Federal do Brasil, conforme foram sendo descobertos novos envolvidos nos fatos delitivos, sendo autorizado, ademais, o compartilhamento dos dados obtidos com o Ministério Público e órgãos da Administração Pública, conforme consta na mídia acostada à fl. 134" (fl. 947). Referido argumento é suficiente, por si só, para manter o acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF, por analogia. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator
CARLOS CINI MARCHIONATTI (DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS)