Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2733971/RS (2024/0326004-2)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: FK COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA E DE SEGURANCA ELETRONICA LTDA.
ADVOGADOS: TATIANE GERMANN MARTINS - RS043338
MIGUEL ÂNGELO ETES MARTINS - RS034891
WAGNER BITTENCOURT LOPES - RS112898
AGRAVADO: MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE
ADVOGADO: JANINE LUEHRING GIONGO - RS047123
DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FK COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE INFORMATICA E DE SEGURANCA ELETRONICA LTDA. da decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão proferido na Apelação Cível n. 5125138-63.2019.8.21.0001/RS. Confira-se a ementa (fl. 432): APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. SOCIEDADE. ITBI. REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL MEDIANTE IMÓVEL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. SOCIEDADE QUE SE MANTEVE INATIVA DURANTE O PERÍODO DE VERIFICAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI. JULGAMENTO CONCLUÍDO NA FORMA DO ART. 942 DO CPC. 1. NÃO INCIDÊNCIA DO ITBI NA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL E EXCEÇÃO Quando o art. 156, § 2º, I, da CF, excepciona a incidência de ITBI, a fim de excluí-lo da integralização de capital social de pessoa jurídica (= operação de entrada do imóvel), bem assim da fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica (= operação de saída do imóvel), manda que seja observada a atividade preponderante sempre que a adquirente tiver por objeto social a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário. 2. CONCEITO DE ATIVIDADE PREPONDERANTE A expressão atividade preponderante, utilizada pela Constituição/88, já estava conceituada no art. 37 no CTN, pela qual: (a) incide ITBI se a pessoa jurídica, seja na integralização de capital (operação de entrada), seja na fusão, incorporação, cisão ou extinção (operações de saída), tiver por objeto social a compra e venda de imóveis ou direitos a eles relativos, a locação de imóveis ou operações de leasing imobiliário; (b) resta caracterizada atividade preponderante quando mais de metade da receita operacional decorrente da atividade econômica própria origina-se em tais atos; (c) a pessoa jurídica decai do direito à não incidência se, nos dois anos anteriores e nos dois posteriores, ultrapassar o limite de até a metade da receita operacional com tal origem; e (d) quando a pessoa jurídica inicia a atividade a partir da aquisição ou iniciou-a há menos de dois anos, o limite da receita operacional para o fim específico é verificado nos três subsequentes. 3. ATIVIDADE PREPONDERANTE PRESSUPÕE EFETIVA OPERAÇÃO 3.1 – A expressão constitucional atividade preponderante por si só se opõe à ideia de inatividade. Assim, quando a sociedade é constituída, mas não entra em atividade ou fica em situação equivalente à inatividade para cumprir o triênio em relação à integralização do capital social para fins de imunidade do ITBI; ou quando, objetivando aumentá-lo, entra em hibernação, quer dizer, em inatividade ou situação equivalente, desde dois anos antes até dois após, para fins de cumprir o quadriênio, fica afastada a benesse tributária, pois o que se tem é inatividade preponderante, e não atividade preponderante. Em tal situação acontece mera transferência de imóvel, por decorrência ao desabrigo da não incidência de ITBI. Precedentes. 3.2 – Ademais, o objetivo do preceito constitucional é facilitar a mobilização de bens de raiz e sua posterior desmobilização na formação, transformação, fusão, cisão e extinção das sociedades, não embaraçando-as com o ITBI. Portanto, quando a sociedade não entra em atividade, ou hiberna ou entra em inatividade, ela burla a finalidade da norma constitucional, que é de facilitar/estimular as atividades empresariais, e consequentemente a economia como um todo. 4. DISPOSITIVO POR MAIORIA, APELAÇÃO DESPROVIDA. Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega que houve ofensa aos arts. 36 e 37, caput, §§ 1º e 3º, do CTN. Sustenta a invalidade do auto de lançamento, que tem por objeto a cobrança de dívida de ITBI decorrente da transmissão de bens imóveis para a integralização de capital social, com base no art. 156, § 2º, da CF. Aduz, em suma (fls. 457-459): Com efeito, a controvérsia jurídica reside na interpretação conferida a o artigo 37, caput, e parágrafos 1º e 3º, do CTN, precisamente ao delimitar que a inatividade ou a ausência de receita operacional da empresa nos três autos que sucedem a operação societária afasta ou não a imunidade tributária estabelecida no artigo 156, parágrafo 2º, inciso I (parte final), da Constituição Federal. E não afasta. Isso porque a mera inatividade da empresa, por si só, não afasta o direito à imunidade, porquanto não é hipótese de exceção à regra prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição da República. Com efeito, não condiciona a lei à manutenção da imunidade a prova da existência operacional após a aquisição dos bens e não é lícito ao Fisco presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio sem o pagamento do ITBI em burla à finalidade da norma constitucional. Como bem registrou o Min. Joaquim Barbosa, no ARE 660434, 06/03/2012 [...]. Dessa forma, não se pode presumir que a inatividade da sociedade empresária Autora configura ilicitude ou que sua atividade preponderante seja a compra e venda ou locação de bens imóveis, condição resolutiva da imunidade tributária eleita pelo legislador constitucional. O recurso foi inadmitido (fls. 471-473), ensejando a interposição do agravo de fls. 487-491. Contraminuta às fls. 504-511. É o relatório. Decido. Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma adequada, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial. O Colegiado originário consignou (fl. 432): A expressão constitucional atividade preponderante por si só se opõe à ideia de inatividade. Assim, quando a sociedade é constituída, mas não entra em atividade ou fica em situação equivalente à inatividade para cumprir o triênio em relação à integralização do capital social para fins de imunidade do ITBI; ou quando, objetivando aumentá-lo, entra em hibernação, quer dizer, em inatividade ou situação equivalente, desde dois anos antes até dois após, para fins de cumprir o quadriênio, fica afastada a benesse tributária, pois o que se tem é inatividade preponderante, e não atividade preponderante. Em tal situação acontece mera transferência de imóvel, por decorrência ao desabrigo da não incidência de ITBI. Precedentes. [...] Ademais, o objetivo do preceito constitucional é facilitar a mobilização de bens de raiz e sua posterior desmobilização na formação, transformação, fusão, cisão e extinção das sociedades, não embaraçando-as com o ITBI. Portanto, quando a sociedade não entra em atividade, ou hiberna ou entra em inatividade, ela burla a finalidade da norma constitucional, que é de facilitar/estimular as atividades empresariais, e consequentemente a economia como um todo. O acórdão recorrido decidiu a questão referente à possibilidade de cobrança do ITBI com lastro exclusivamente constitucional. Nesse contexto, a sua revisão é inviável em recurso especial, que se destina a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 2.069.886/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023; AgInt no REsp n. 1.835.129/CE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 28/4/2022. Ademais, rever a conclusão adotada pela decisão atacada – o sentido de que, "Compulsando os autos, verifica-se, efetivamente, ausência de prova quanto à atividade operacional durante o período analisado, o que afasta a imunidade pretendida [...]" (fl. 420) – requer reexame de matéria fático-probatória. Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceitua o enunciado da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ 1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, pois o Tribunal de origem, com base em laudo pericial e demais provas dos autos, concluiu que a pessoa jurídica não desempenhou qualquer atividade comercial durante anos, e, portanto, não demonstrou fazer jus à imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis. Assim, revela-se desnecessária a análise de todos os pontos levantados pela parte - inclusive a suposta inexistência de fato gerador -, uma vez que seriam incapazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos exatos termos do art. 489, §1º, IV, do CPC/2015. 2. O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN). 3. Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência. 5. Rever os fatos processuais dos autos ou alterá-los de modo diverso àquele consignado pela Corte de origem requer revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível ante o óbice da Súmula 7/STJ. 6. Outrossim, é visível o enfoque eminentemente constitucional do acórdão, uma vez que seu raciocínio jurídico toma por premissa, à luz do disposto no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, que deve ser imprescindível o efetivo exercício das atividades empresariais e a obtenção de receitas patrimoniais para o gozo da imunidade relativa ao ITBI, o que torna inviável a análise da questão, no mérito, em Recurso Especial, sob pena de usurpação da competência do STF. 7. "O dissídio jurisprudencial não foi comprovado, pois a parte agravante não efetuou o devido cotejo analítico entre as hipóteses apresentadas como divergentes, com transcrição dos trechos dos acórdãos confrontados, bem como menção das circunstâncias que os identifiquem ou assemelhem, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/1973 (ou 1.029, § 1º, do CPC/2015) e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ" (AgInt no Resp 1.840.089/CE, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 8/6/2020). 8. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.) TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ANÁLISE DE QUESTÃO FÁTICA. ITBI. IMUNIDADE. ATIVIDADE EMPRESARIAL. PREPONDERÂNCIA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. MODIFICAÇÃO NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem acerca do não atendimento aos pressupostos necessários à concessão da imunidade tributária prevista nos arts. 36 e 37 do CTN, referente ao pagamento do ITBI incidente sobre operações realizadas pela pessoa jurídica, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, bem como a análise de cláusulas contratuais, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto nas Súmulas 5 e 7/STJ. 2. A apreciação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por mandado de segurança, em regra, não tem sido admitida em recurso especial, por exigir o reexame de matéria fático-probatória, como é o caso dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1325375/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 03/11/2015); AgRg no AREsp 489.363/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 20/06/2014; REsp 653.607/ES, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 05/06/2008). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.667.625/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 12/11/2020.) Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 421), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS