Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AgInt no REsp 2180727/PR (2024/0415435-1)
RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS
AGRAVANTE: MADEMAX FLORESTAL LTDA
ADVOGADOS: VANESSA ALINE SCANDALO ROCHA MARDEGAN - PR054412
VICTOR HUGO SCANDALO ROCHA - PR074761
CIRO ROCHA - PR069011
ANDRÉ MORELLI RIELLA - PR118111
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo interno contra decisão de minha lavra (fls. 434-443) que não conheceu do recurso especial interposto pela ora agravante. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação n. 5020755-45.2023.4.04.7003/PR, em acórdão assim ementado (fl. 235): CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REGIME NÃO-CUMULATIVO. TESE TEMA 69/STF. DIREITO À ASSUNÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS COM A INCLUSÃO DO ICMS INCIDENTE COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO. MP 1.159/23. LEI 14.592/23. PREVISÃO LEGAL NO SENTIDO RESTRITIVO. AUSÊNCIA DO DIREITO. INEXISTENTE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, NÃO-CUMULATIVIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. Com a edição da MP 1.159/23 e a alteração do disposto no art. 03º, § 2º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, explicitamente excluiu-se os valores de ICMS de operações de aquisição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS (inciso III), respeitada a anterioridade nonagesimal quanto à produção de seus efeitos (art. 03º). A norma se manteve com a superveniência da Lei 14.592/23. 2. De acordo com a norma legal, os contribuintes que apuram as contribuições sob a sistemática não cumulativa não terão direito a crédito de PIS e Cofins sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição. 3. Os valores de ICMS destacados nas notas fiscais de compra não são aptos ao creditamento em PIS e COFINS não-cumulativo, frente à expressa previsão do art. 3º, §2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/23, cuja legalidade e constitucionalidade é reconhecida dado o entendimento firmado pelo Tema 756/STF (TRF4, Segunda Turma, AC 5020061- 76.2023.4.04.7100, Relator Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia, juntado aos autos em 26/09/2023). 4. Em sua materialidade, a medida não importa em qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade, atentando-se para a ordem constitucional no sentido de que os valores destacados do ICMS não se sujeitam à tributação do PIS/COFINS, expurgando em simetria os valores também no regime de crédito pela via não cumulativa. Inexistente desproporcionalidade, ante o quanto disposto no RE 574.706 e em sendo possível ao legislador delimitar o que se entende por custo de aquisição para fins de creditamento (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AC nª 5002374- 28.2023.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal Luís Antonio Johonsom di Salvo, julgado em 12/11/2023). Nas razões do apelo nobre, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos arts. 3º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, 109 e 110, ambos do Código Tributário Nacional e 13, § 1º, da Lei Kandir, com base nos seguintes argumentos (fls. 252-253): [...] conforme será demonstrado, o MM. Juízo a quo negou vigência: a) ao artigo 3º, § 1º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, ao não reconhecer o direito líquido e certo da Recorrente de manter o ICMS incidente nas operações de aquisição na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, desvirtuando a técnica da não-cumulatividade; b) ao artigo 13, § 1º, da Lei Kandir, ao desconsiderar que o ICMS é incluído no valor da operação, acrescendo a despesa contraída pela Recorrente, de modo que o imposto deve ser incluído nos cálculos dos créditos da contribuição ao PIS e COFINS; e c) aos artigos 109 e 110 do Código Tributário Nacional, ao desvirtuar conceitos empregados pela Constituição Federal e pelo Direito Privado, ignorando a técnica de “base sobre base” para a apuração dos tributos, de modo que o crédito tributário não está vinculado ao encargo incidente na aquisição, conforme definido pela legislação do PIS e da COFINS no regime não-cumulativo. [...] esta Corte e os Tribunais Regionais Federais, contrariamente ao disposto no acórdão recorrido, já se manifestaram quanto à possibilidade de creditamento do PIS e da COFINS sobre o ICMS, mesmo quando este não tenha integrado o cálculo do débito das contribuições federais. Contrarrazões da Recorrida às fls. 360-369. O apelo nobre foi admitido pela Corte de origem (fls. 379-380). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 427-432). Proferi a decisão de fls. 434-443, para não conhecer do recurso especial. Neste agravo interno, a parte agravante reitera os argumentos contidos nas razões do apelo nobre, bem como assinala que "a fundamentação arguida pela Agravante trata apenas da interpretação proveniente de normas contidas exclusivamente em diploma infraconstitucional" (fl. 456). Requer, pois, o provimento do agravo interno, para que "seja conhecido o Recurso Especial interposto, visto que atende aos requisitos de admissibilidade exigidos pela Constituição Federal e pelo Regimento Interno desta í. Corte Superior" (fl. 464). Não foi apresentada resposta ao recurso. Às fls. 475-477, a parte recorrente requereu a "suspensão do presente processo até o julgamento definitivo do Tema 1364/STJ". É o relatório. Decido. Sobre a questão controvertida nestes autos, a Primeira Seção deste Tribunal Superior decidiu afetar os REsps n. 2.150.894/SC, 2.150.097/CE, 2.150.848/RS e 2.151.146/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 17/6/2025, DJEN de 24/6/2025 à sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1364), com o fim de definir a: Possibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei 14.592/2023. Outrossim, há determinação de suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e neste Superior Tribunal de Justiça, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, nos termos do art. 1.037, inciso II, do CPC/2015. Nesse contexto, esta Corte Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação. Com efeito, "deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação/conformação na forma dos arts. 1.039 a 1.041 do CPC/2015" (EDcl no AgInt no REsp n. 1.974.797/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024). No mesmo sentido, v.g.: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.305/STJ. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO ATÉ O EXERCÍCIO DO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. 1. A questão debatida nos autos, qual seja, "definir: a) se a União deve figurar no polo passivo de demanda em que se pretende a revisão da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS; b) a (in)existência de litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos para integrarem a lide; e c) se é possível equiparar os valores da Tabela de Procedimentos Ambulatoriais e Hospitalares do Sistema Único de Saúde - SUS aos estabelecidos pela Agência da Nacional de Saúde - ANS (TUNEP/IVR), com o objetivo de preservar o equilíbrio econômico-financeiro de contrato ou convênio firmado com hospitais privados, para prestação de serviços de saúde em caráter complementar", encontra-se afetada à Primeira Seção desta Corte Superior, aguardando o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.305/STJ), dos Recursos Especiais 2.176.897/DF, 2.176.896/DF e 2.184.221/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa. Na ocasião, foi determinada a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes que tenham por objeto a matéria jurídica afetada, nos termos do art. 1.037, II, do Código de Processo Civil (CPC). 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem com a devida baixa, para que, após a publicação do acórdão dos recursos excepcionais representativos da controvérsia, o Tribunal local proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do CPC. (EDcl no AgInt no AgInt no AREsp n. 1.696.293/DF, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 24/2/2025, DJEN de 27/2/2025.) Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo. Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada, tornando-a sem efeito, para JULGAR PREJUDICADO o recurso especial e, com fundamento no art. 256-L, inciso I, do RISTJ, DETERMINO a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação dos acórdãos dos recursos representativos da controvérsia (Tema n. 1364 do STJ), sejam observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. Relator
TEODORO SILVA SANTOS