Agravo em Recurso Especial 5021830-13.2021.4.03.6100 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5021830-13.2021.4.03.6100 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Publicação

25/05/2026, 17:55

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

22/05/2026, 01:00

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2692558/SP (2024/0257936-3) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 14/05/2026 a 20/05/2026, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Teodoro Silva Santos.

22/05/2026, 00:00

Ato ordinatório

21/05/2026, 18:30

Não-Provimento

20/05/2026, 23:59

Publicação

24/04/2026, 00:42

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

23/04/2026, 02:45

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

23/04/2026, 02:10

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2692558/SP (2024/0257936-3) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 14/05/2026 00:00:00, com encerramento no dia 20/05/2026 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

23/04/2026, 00:00

Inclusão em pauta

22/04/2026, 17:37

Conclusão (para decisão)

09/03/2026, 15:47

Documento (Certidão)

09/03/2026, 14:00

Petição (Petição (outras))

28/11/2025, 17:51

Protocolo de Petição

28/11/2025, 17:35

Publicação

28/11/2025, 01:01

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•22/05/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2692558/SP (2024/0257936-3) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA AGRAVANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto por AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO (fls. 429-455), assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (R Esp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 10.08.2021, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017. 15. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial, a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. Ambas as partes opuseram embargos de declaração contra a decisão recorrida, tendo sido os aclaratórios da agravante negados e os da agravada, a União, parcialmente acolhidos em acórdão assim ementado (fls. 553-563). PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REGIMES MONOFÁSICO E PLURIFÁSICO. DISTINÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS QUANTO AOS DECLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE (TEMA 1279 DO STF). 1. Consoante detalhado no voto condutor do acórdão embargado, inicialmente analisou-se a questão atinente ao ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico). 2. A seguir, afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, o aresto recorrido emitiu pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 3. Quanto a tais produtos, firmou-se convicção no sentido de que o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Desta forma, a decisão recorrida não se referiu ao ICMS-ST destacado na nota fiscal da embargante (contribuinte substituído), mas àquele destacado pelo contribuinte substituto, motivo por que os declaratórios opostos pela impetrante não comportam provimento. Com relação à expressão “valores indevidamente recolhidos”, inserida no tópico atinente aos parâmetros da compensação, o acórdão se refere ao montante que culminou por ser recolhido a maior a título de PIS e COFINS. Também por este motivo, portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo contribuinte. 4. Em verdade, ao permitir a compensação quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o acórdão culminou por incorrer em obscuridade diversa, suscitada pela União nos seus declaratórios. Isso porque o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador (não os pagamentos indevidos), por compreender que é nesse momento que se surge a obrigação tributária. 5. Essa questão foi recentemente objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421. Na ocasião, foi firmada a Tese 1279, assim redigida: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações. judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 6. Os embargos de declaração opostos pela União devem ser providos, portanto, especificamente quanto a essa questão, de modo a se aplicar o entendimento reiterado pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral. 7. No mais, os declaratórios fazendários não comportam provimento, cabendo salientar que o aresto combatido não tratou do ICMS, mas do ICMS-ST, e explicitou em tópicos específicos o entendimento a ser aplicado quantos aos produtos sujeitos à tributação monofásica e plurifásica. 8. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 9. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 10. Embargos de declaração opostos pelo contribuinte rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos. Em seguida, a agravante interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, no qual sustenta que o acórdão recorrido teria violado os arts. 1º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03; art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 e art. 110 do CTN. O recurso especial foi inadmitido pela aplicação da Súmula n. 83/STJ (fls. 741-754), tendo a parte interposto o presente agravo. É o relatório. Passo a decidir. O agravo que não impugna, especificamente, todos os fundamentos da decisão recorrida não deve ser conhecido, conforme disposto na Súmula n. 182/STJ. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende ser necessária a impugnação integral dos fundamentos da decisão denegatória da admissibilidade do recurso especial para que se conheça do respectivo agravo. “Com efeito, como tem reiteradamente decidido esta Corte Superior, os recursos devem impugnar, de maneira específica e pormenorizada, os fundamentos da decisão contra a qual se insurgem, sob pena de vê-los mantidos. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo ou do recurso especial, tampouco a insistência no mérito da controvérsia” (AgRg no AREsp n. 2.340.649/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023). É insuficiente a mera alegação no sentido da inaplicabilidade das súmulas ou de que o recurso especial não incidiria no óbice sumular, pois o motivo da aplicação da súmula também reside naquilo que ficou consignado no acórdão recorrido, e não apenas no que foi alegado no recurso especial da parte. Inclusive, este Superior Tribunal de Justiça entende que a mera reiteração das razões recursais do recurso especial importa no não conhecimento do agravo em recurso especial, pois impõe-se a aplicação da Súmula n. 182/STJ. Nesse sentido, os seguintes precedentes: PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ABRANGÊNCIA DA DECISÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES DO ESPECIAL. AUXÍLIO-RECLUSÃO. DEPENDENTE MAIOR INVÁLIDO. POSSIBILIDADE 1. O agravante repisa suas alegações sobre a abrangência da decisão proferida em ação civil pública. 2. A mera reiteração das razões recursais inviabiliza o exame do recurso. Incidência da Súmula 182/STJ. 3. O entendimento da jurisprudência desta Corte Superior é no sentido da possibilidade de concessão do benefício previdenciário a dependente maior inválido. 4. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp n. 1.531.255/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/2/2020, DJe de 14/2/2020, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ACÓRDÃO PARADIGMA DO MESMO ÓRGÃO JULGADOR. INVIABILIDADE. SÚMULA 353 DO STF. ACÓRDÃO PARADIGMA INDICADO ANTERIORMENTE NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 598 DO STF. MERA REITERAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO NCPC E INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 182 DO STJ. RECURSO MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO NCPC. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 2. A mera reiteração das razões recursais sem a impugnação específica de todos os fundamentos da decisão agravada inviabiliza o exame do recurso. [...] Incidência da Súmula nº 182 do STJ. 4. O agravo interno não impugnou as razões da decisão agravada, pois não refutou, de forma fundamentada, a preclusão do dissídio jurisprudencial viabilizador dos embargos de divergência. Inobservância do art. 1.021, § 1º, do NCPC e aplicação da Súmula nº 182 do STJ. [...] (AgInt nos EAREsp n. 1.157.501/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Segunda Seção, julgado em 20/8/2019, DJe de 22/8/2019, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. VIOLAÇÃO AO ART. 1021, § 1º DO CPC/2015. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. [...] 2. No presente agravo interno, por sua vez, a parte agravante não se desincumbiu em demonstrar que houve impugnação específica à incidência dos óbices relacionados na decisão vergastada, eis que limitou-se a trazer argumentação genérica e reiterar as razões do apelo nobre. 3. A falta de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo interno, nos termos do art. 1021, § 1º, do CPC/2015. Incidência da Súmula 182/STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada." 4. Agravo interno não conhecido (AgInt no AREsp n. 1.077.966/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe de 17/10/2017, grifo nosso) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. REDUÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 6° DA LINDB. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. REITERAÇÃO DAS RAZÕES DO ESPECIAL. SÚMULA 182. [...] 2. Em obediência ao princípio da dialeticidade, deve o agravante demonstrar o desacerto da decisão agravada, não sendo suficiente a impugnação genérica ao decisum combatido. Precedentes. (AgRg no AREsp 488.379/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 06/03/2015). 3. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1.155.647/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/9/2015, DJe de 8/10/2015, grifo nosso). PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO DENEGATÓRIA COM FUNDAMENTO NAS SÚMULAS 7 E 211 DO STJ. REITERAÇÃO DAS RAZÕES DO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182 DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, porquanto descumpridos os requisitos previstos no art. 544, § 4º, I, do CPC. 2. Nos termos da Súmula 182 do STJ, "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". 3. Hipótese em que a pretensão do agravante de reverter a condenação para que seja absolvido do delito a ele imputado implicaria necessariamente a análise do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 656.638/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015, grifo nosso). Veja-se que a refutação apta a infirmar a decisão agravada deve ser efetiva, individualizada, específica e fundamentada (AgInt no REsp n. 1.535.657/MT, relator Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 26/8/2020, e AgRg no RHC n. 128.660/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24/8/2020). Importante registrar que o momento adequado para impugnação dos fundamentos da decisão que não admite o recurso especial é a interposição do agravo em recurso especial, sob pena de preclusão caso feita posteriormente. Competia ao agravante, contudo, demonstrar a porquê da não incidência do óbice sumular. Inadmitido o recurso especial com base na Súmula n. 83/STJ, incumbiria à parte interessada apontar precedentes desta Corte contemporâneos ou supervenientes aos referidos na decisão impugnada, procedendo ao cotejo analítico entre eles, o que não foi feito. Nesse mesmo sentido, as seguintes ementas de julgados deste Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. [...] ACÓRDÃO RECORRIDO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido coincide com a jurisprudência pacifica desta Corte, razão pela qual o recurso especial não pode ser conhecido, incidindo a Súmula n. 83/STJ. 2. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ, o que não ocorreu. Agravo interno improvido (AgInt no REsp n. 2.013.484/RN, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 13/4/2023, grifo nosso). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. APRESENTAÇÃO DE JULGADOS CONTEMPORÂNEOS. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 182/STJ. APLICAÇÃO. [...] 2. A Decisão fez a distinção quanto ao Tema 1.008/STJ, haja vista a natureza jurídico-contábil diversa de ambas as rubricas. Em seguida afastou a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. Afirmou que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça tem afastado a aplicação da modificação no art. 30, § 5º, da Lei 12.973/2014 promovida pela Lei Complementar 160/2017.Citou precedentes da Primeira Seção e de suas Turmas para concluir pelo posicionamento acertado do juízo prelibador que fez incidir a Súmula 83/STJ. 3. É cediço que a impugnação a fundamento do juízo negativo de admissibilidade que aplica a Súmula 83/STJ pressupõe a demonstração, por meio de precedentes atuais, de que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não estaria no mesmo sentido do acórdão recorrido, ou que o caso dos autos seria distinto daqueles veiculados nos precedentes citados no decisum, realizando o cotejo analítico dos Acórdãos e exigindo a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado, o que não ocorreu na hipótese. Pretende a parte, em última análise, a revisão do entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 4. Quando "o inconformismo excepcional não é admitido pela instância ordinária, com fundamento no enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, a impugnação deve indicar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos mencionados na decisão combatida" (AgRg no AREsp 709.926/RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 28.10.2016). 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente Agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ser integralmente mantido em seus próprios termos. Inadmissível o Recurso Especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula 83/STJ). 6. Agravo Interno não provido (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.916.678/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifo nosso). A recorrente deixou de infirmar, especificamente, a incidência da Súmula n. 83/STJ, limitando-se, essencialmente, a afirmar que os precedentes trazidos não guardavam estrita semelhança fática com o caso concreto, sem, contudo, demonstrar que sua ratio essendi não seria aplicável à espécie mediante apresentação de precedente posterior ou superveniente, de modo a impugnar adequadamente a aplicação da Súmula n. 83/STJ. Isso posto, com fundamento no art. 932, III, do CPC e art. 34, XVIII, a, c/c o art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, não conheço do agravo em recurso especial. Deixo de majorar os honorários de sucumbência recursal, visto se tratar, na origem, de mandado de segurança. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/2015. Intimem-se. Relator AFRÂNIO VILELA

07/11/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A ADVOGADO do(a) APELANTE: THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A ADVOGADO do(a) APELANTE: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO Decisão PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência Condomínio Cetenco Plaza - Torre Sul, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 Trata-se de recursos especiais e recurso extraordinário contra acórdão sob a seguinte ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP - Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 10.08.2021, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017. 15. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial, a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. Os embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REGIMES MONOFÁSICO E PLURIFÁSICO. DISTINÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS QUANTO AOS DECLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE (TEMA 1279 DO STF). 1. Consoante detalhado no voto condutor do acórdão embargado, inicialmente analisou-se a questão atinente ao ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico). 2. A seguir, afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, o aresto recorrido emitiu pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 3. Quanto a tais produtos, firmou-se convicção no sentido de que o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Desta forma, a decisão recorrida não se referiu ao ICMS-ST destacado na nota fiscal da embargante (contribuinte substituído), mas àquele destacado pelo contribuinte substituto, motivo por que os declaratórios opostos pela impetrante não comportam provimento. Com relação à expressão "valores indevidamente recolhidos", inserida no tópico atinente aos parâmetros da compensação, o acórdão se refere ao montante que culminou por ser recolhido a maior a título de PIS e COFINS. Também por este motivo, portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo contribuinte. 4. Em verdade, ao permitir a compensação quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o acórdão culminou por incorrer em obscuridade diversa, suscitada pela União nos seus declaratórios. Isso porque o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador (não os pagamentos indevidos), por compreender que é nesse momento que se surge a obrigação tributária. 5. Essa questão foi recentemente objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421. Na ocasião, foi firmada a Tese 1279, assim redigida: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 6. Os embargos de declaração opostos pela União devem ser providos, portanto, especificamente quanto a essa questão, de modo a se aplicar o entendimento reiterado pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral. 7. No mais, os declaratórios fazendários não comportam provimento, cabendo salientar que o aresto combatido não tratou do ICMS, mas do ICMS-ST, e explicitou em tópicos específicos o entendimento a ser aplicado quantos aos produtos sujeitos à tributação monofásica e plurifásica. 8. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 9. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 10. Embargos de declaração opostos pelo contribuinte rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos. O recurso especial interposto pela parte impetrante não foi admitido, com interposição de agravo em recurso especial. O recurso especial interposto pela União Federal não foi admitido e teve seu seguimento negado (tema 1.125 do STJ). O recurso extraordinário interposto pela União Federal teve seu seguimento negado (tema 1.098 do STF). O E. Min. Relator determinou a devolução dos autos para exame à luz do tema 1.125 do STJ. É o relatório. Decido. Diante do quanto decidido em instância ordinária e questionado em recurso, verifica-se que a questão da ilegitimidade da parte impediu a discussão a respeito da questão de fundo, o que, salvo melhor juízo, afasta a observância da tese fixada no tema a respeito do ICMS-ST. A peculiaridade da incidência tributária no caso, o regime monofásico do PIS/COFINS sobre combustíveis, exige primeiro a discussão da legitimidade do varejista em pleitear a exclusão, o que não se encontra discutido no tema. Inclusive, a jurisprudência do STJ milita em favor da ilegitimidade, o que impediria a análise da questão de fundo: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ - Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Pelo exposto, respeitosamente e após as justas homenagens, devolvam-se os autos à instância superior para reanálise recursal, ficando reiteradas as razões expostas nesta Vice-Presidência na apreciação do recurso especial. Int. JOHONSOM DI SALVO Desembargador Federal

14/10/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RCD no AREsp 2692558/SP (2024/0257936-3) RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA REQUERENTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ADVOGADOS: LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 JOSÉ MAURO DE OLIVEIRA JÚNIOR - SP247200 REQUERIDO: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Em análise, pedido de reconsideração apresentado por AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA. contra a decisão monocrática (fls. 807-809) que determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para eventual juízo de adequação, à época, com base no Tema 1.231. A parte requerente sustenta, em síntese, que o Tema 1.231/STJ não se aplica ao caso, pois trata da impossibilidade de creditamento de valores de ICMS-ST no âmbito do regime não cumulativo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído. Argumenta que a sua pretensão recursal é a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS no regime monofásico, matéria que, segundo alega, se alinharia ao Tema 1.125/STJ. É o relatório. Passo a decidir. De fato, após reexame da matéria e dos argumentos trazidos na petição de reconsideração, verifica-se que a pretensão central da parte, qual seja, a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, na condição de contribuinte substituído, mesmo no contexto do regime monofásico, amolda-se de forma mais direta e precisa à controvérsia jurídica tratada no Tema 1.125/STJ (REsp 1.896.678/RS). O Tema 1.125/STJ fixou a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva". O cerne de tal julgado reside no direito material do contribuinte substituído à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições, estendendo, em essência, o racional do Tema 69/STF para a sistemática da substituição tributária no que tange ao ICMS. Por outro lado, o Tema 1.231/STJ, anteriormente indicado, trata da "possibilidade de creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS, dos valores que o contribuinte, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST)", tendo firmado teses sobre a não integração do ICMS-ST ao conceito de custo de aquisição para fins de crédito e a não geração de créditos de PIS/COFINS pelo ICMS-ST para o contribuinte substituído. Embora relevante para a compreensão da sistemática do ICMS-ST no PIS/COFINS, sua abordagem é primariamente sobre a impossibilidade de creditamento, e não sobre a exclusão da base de cálculo, que é o pleito da requerente. Isso posto, reconsidero a decisão anterior (fls. 807-809) para acolher o pedido de reconsideração e ajustar o parâmetro para o juízo de adequação pelo Tribunal de origem. Determino a devolução dos autos ao Tribunal a quo, com a devida baixa, para que este proceda ao juízo de adequação do julgado à orientação estabelecida por esta Corte Superior no Tema 1.125/STJ, conforme preconizado pelos arts. 1.040 e seguintes do Código de Processo Civil e para que: a) denegue seguimento ao recurso especial, caso conclua que o acórdão recorrido coincide com a orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.125/STJ; ou b) proceda ao juízo de retratação, se entender que o aresto impugnado diverge da tese firmada no julgamento do referido tema repetitivo. Advirto as partes que, na esteira da jurisprudência desta Corte, esta decisão possui recorribilidade limitada à demonstração de distinção, na forma do art. 1.037, §§ 9º e 10, IV, do CPC, sendo que não será conhecido eventual agravo interno ou pedido de reconsideração a pretender o julgamento do presente recurso especial. A oposição de incidentes manifestamente improcedentes e protelatórios dará azo à aplicação das penalidades previstas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC. Intimem-se. Relator AFRÂNIO VILELA

11/06/2025, 00:00

04/04/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recursos especiais e de recurso extraordinário contra acórdão assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 10.08.2021, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017. 15. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial, a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. Os embargos declaratórios foram parcialmente acolhidos: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REGIMES MONOFÁSICO E PLURIFÁSICO. DISTINÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS QUANTO AOS DECLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE (TEMA 1279 DO STF). 1. Consoante detalhado no voto condutor do acórdão embargado, inicialmente analisou-se a questão atinente ao ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico). 2. A seguir, afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, o aresto recorrido emitiu pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 3. Quanto a tais produtos, firmou-se convicção no sentido de que o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Desta forma, a decisão recorrida não se referiu ao ICMS-ST destacado na nota fiscal da embargante (contribuinte substituído), mas àquele destacado pelo contribuinte substituto, motivo por que os declaratórios opostos pela impetrante não comportam provimento. Com relação à expressão “valores indevidamente recolhidos”, inserida no tópico atinente aos parâmetros da compensação, o acórdão se refere ao montante que culminou por ser recolhido a maior a título de PIS e COFINS. Também por este motivo, portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo contribuinte. 4. Em verdade, ao permitir a compensação quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o acórdão culminou por incorrer em obscuridade diversa, suscitada pela União nos seus declaratórios. Isso porque o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador (não os pagamentos indevidos), por compreender que é nesse momento que se surge a obrigação tributária. 5. Essa questão foi recentemente objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421. Na ocasião, foi firmada a Tese 1279, assim redigida: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 6. Os embargos de declaração opostos pela União devem ser providos, portanto, especificamente quanto a essa questão, de modo a se aplicar o entendimento reiterado pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral. 7. No mais, os declaratórios fazendários não comportam provimento, cabendo salientar que o aresto combatido não tratou do ICMS, mas do ICMS-ST, e explicitou em tópicos específicos o entendimento a ser aplicado quantos aos produtos sujeitos à tributação monofásica e plurifásica. 8. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 9. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 10. Embargos de declaração opostos pelo contribuinte rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos. Contrarrazões. É o relatório. Decido. RECURSO ESPECIAL PELA PARTE IMPETRANTE A parte impetrante interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a” e “c”, da CF, tidos por violados o art. 01º, § 1º, das Leis 10.637/02 e 10.833/03, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 e o art. 110 do CTN. Defende sua legitimidade, pois arca com o ônus financeiro dos regimes tributários. Traz julgado de tribunal diverso. No que se refere à legitimidade, tem-se precedentes na instância superior no sentido de que, dado o regime monofásico de incidência, as empresas varejistas de combustíveis não figuram na relação tributária do PIS/COFINS, carecendo-lhes de legitimidade para pleitear pretensões atinentes àquela relação – como a exclusão de valores de ICMS-ST daquela base de cálculo e o consequente pleito repetitório. Segue: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO. 1. Sob o regime da Lei 9.718/98, a COFINS incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", vale dizer, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das operações a cargo dos contribuintes substituídos. 2. A partir da Lei 9.990/00, essa sistemática de recolhimento foi alterada, extinguindo-se o regime de substituição tributária "para frente" da COFINS, tornando-se monofásica a incidência da contribuição. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público. 3. No caso, o recorrente é comerciante varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores e, portanto, não detém legitimidade para requerer a compensação da COFINS após a edição da Lei 9.099/2000. 4. Questão atinente à prescrição prejudicada. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1146504 / SC / STJ – Segunda Turma / Min. CASTRO MEIRA / 14.02.2012) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SÚMULA 284/STF. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. INVIABILIDADE. 1. É incontroverso que a Lei 9.990/2000 fixou a incidência monofásica do PIS e da Cofins sobre combustíveis derivados de petróleo, onerando as refinarias. Por essa razão, as operações subseqüentes não são tributadas. 2. A agravante é distribuidora de combustíveis e defende que tem direito ao creditamento relativo a essas contribuições, por força das alterações promovidas pela Lei 10.865/2004. 3. Impossível entender, pela leitura das peças recursais, como a contribuinte pretende se creditar no regime monofásico ou como podem coexistir este regime em relação à refinaria e o plurifásico (com não-cumulatividade) para a distribuidora de combustível. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF. 4. Ademais, a jurisprudência pacífica do STJ reconhece a ilegitimidade ativa processual das distribuidoras por conta da incidência monofásica do PIS e da Cofins. Pela mesma razão, inviável o creditamento pretendido. 5. Agravo Regimental não provido” (STJ, AgRg no REsp 1206713/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 03/02/2011) "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010) Nesse sentido: AREsp 2061928 / STJ / Min. GURGEL DE FARIA / 17.08.2023 e AR 7.494 / STJ / Minª. REGINA HELENA COSTA / 15.06.2023. A posição deste tribunal assim se consolida: ApCiv 5006250-28.2021.4.03.6104 / TRF3 – Sexta Turma / Des. Fed. LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO / 11.12.2023, ApCiv 5000007-59.2022.4.03.6128 / TRF3 – Quarta Turma / Des. Fed. MÔNICA AUTRAN MACHADO NOBRE / 04.12.2023 e ApelRemNec 5032219-57.2021.4.03.6100 / TRF3 – Terceira Turma / Des. Fed. CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA / 24.11.2023. Elucidativo o recente julgado da 01ª Seção do STJ na matéria, reafirmando sua jurisprudência: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADEQUADA COMPROVAÇÃO E DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73 QUE AUTORIZA, EXCEPCIONALMENTE, O CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO INTERPRETATIVO CONFIGURADO, NA ESPÉCIE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE SER APRECIADA, NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM QUALQUER TEMPO, INCLUSIVE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 267, § 3º, DO CPC/73 (ART. 485, § 3º, DO CPC/2015). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS. (...) V. No caso, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, ajuizado em 08/06/99, no qual a impetrante, qualificada como distribuidora de combustíveis, postulou o afastamento das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, tanto na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS/PASEP - quando equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da COFINS, majorada de 2% para 3%, bem como requereu a compensação dos valores alegadamente recolhidos a maior. Nas informações, sem arguir preliminares, a autoridade coatora sustentou a improcedência da pretensão deduzida na inicial. Na sentença o Juízo adentrou diretamente o mérito e concedeu a segurança. Interposta Apelação, nela a parte embargante sustentou a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/98, na base de cálculo da COFINS e do PIS e na alíquota da COFINS, assim como a prescrição do direito de pleitear a compensação dos valores recolhidos, supostamente de maneira indevida, antes do quinquênio que antecede a propositura da ação. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso fazendário e à remessa necessária. Opostos Embargos de Declaração, em 2º Grau, neles a Fazenda Nacional, parte ora embargante, apontou omissão, argumentando que - à luz dos arts. 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001 - a distribuidora de combustíveis impetrante careceria de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam para questionar a exigência da COFINS e do PIS. Alegou que, após a Lei 9.990/2000 - posterior à impetração da segurança, em 08/06/99 -, passou a vigorar o regime monofásico, no qual "apenas as produtoras - refinarias de petróleo - estão a sofrer a incidência, sobre o seu faturamento, da COFINS e do PIS, sendo bem de ver que as distribuidoras e os comerciantes varejistas não estão sofrendo incidência alguma, porquanto para elas a alíquota fixada foi zero". Concluiu que "emergem cristalinas, a um só tempo, tanto a falta de interesse de agir da impetrante, ante a ausência dos requisitos da utilidade, necessidade e adequação na hipótese dos autos, como também a sua manifesta ilegitimidade ativa quanto à discussão em Juízo acerca das contribuições para a COFINS e o PIS, suportadas única e exclusivamente pelas refinarias de petróleo". No entanto, o Tribunal de origem rejeitou tais Embargos de Declaração, deixando de sanar a omissão sobre as questões de ordem pública neles suscitadas, ao fundamento de que a alegação de falta de interesse processual e de ilegitimidade ativa da impetrante não fora arguida em Apelação, mas apenas em Embargos de Declaração, no 2º Grau, tratando-se de inovação recursal, vedada em sede recursal. Interposto Recurso Especial, nele a Fazenda Nacional, parte ora embargante, indicou contrariedade aos arts. 535, II, do CPC/73, 4º da Lei 9.718/98, com a redação da Lei 9.990/2000, e 2º, 43, 46 e 47 das Medidas Provisórias 1.991-15/2000 e 2.037-19/2000, reeditada, esta última, sob o nº 2.113/2001, sustentando a nulidade do acórdão dos Embargos de Declaração, por existência de omissão não suprida, bem como a falta de interesse de agir e de legitimidade ativa ad causam, em relação à distribuidora de combustíveis impetrante. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte a Primeira Turma manteve a decisão do Ministro Relator que negou provimento ao recurso, ensejando a interposição dos Embargos de Divergência. VI. Na forma da jurisprudência dominante desta Corte, as questões de ordem pública, apreciáveis, de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, nas instâncias ordinárias (e.g., pressupostos processuais, condições da ação, decadência, prescrição, etc.), não se sujeitam à preclusão, podendo ser suscitadas, ainda que em sede de Embargos de Declaração. Precedentes: STJ, AgInt no AREsp 1.106.649/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/12/2018; AgInt no REsp 1.516.071/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.571.901/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016; AgInt no AREsp 1.088.794/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/05/2019; REsp 1.797.901/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2019; AgRg nos EDcl no AREsp 604.385/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 07/03/2016; AgInt nos EDcl no AREsp 1.552.050/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 15/06/2020; EAREsp 234.535/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/04/2017. VII. Para demonstrar a relevância, em tese, das questões suscitadas nos Embargos de Declaração, opostos em 2º Grau, cumpre anotar que, na forma da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/98, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Com efeito, "as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/08/2015). No mesmo sentido: "Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária 'para frente', ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98. (...) a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/02/2010). VIII. Embargos de Divergência conhecidos e providos, para, reformando o acórdão ora embargado, dar provimento ao Agravo interno, a fim de conhecer do Agravo em Recurso Especial e dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional, para anular o acórdão dos Embargos de Declaração, determinando que o Tribunal de origem se pronuncie, de maneira motivada e atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, sobre as questões de ordem pública suscitadas nos referidos Declaratórios (arguições de ilegitimidade ativa ad causam e falta de interesse de agir da impetrante), ainda que para indicar os motivos pelos quais porventura venha considerar tais questões impertinentes ou irrelevantes, na espécie. (EAREsp 146473 / ES / STJ – Primeira Seção / Minª. ASSUSETE MAGALHÃES / 11.10.23) Entende-se que a matéria não se coaduna com aquela emoldurada no Tema 1.125 do STJ ("possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído"), pois aqui a matéria tratada é preliminar à questão de fundo propriamente dita, atinente à legitimidade processual para o ajuizamento, considerando-se que o varejista de combustíveis não se submete ao PIS/COFINS incidente em monofasia, mas apenas a refinaria. Estando em sintonia o julgado recorrido e a jurisprudência do STJ no ponto tido por controvertido, aplica-se a Súmula 83 do STJ. Ademais, a tese trazida no julgado citado pela parte recorrente não trata especificamente da legitimidade, mas do mérito em si, não cumprindo com os requisitos para o cabimento do recurso especial com base na alínea “c”, III, do art. 105 da CF. (AgInt no REsp n. 1.817.885/ES, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 15/12/2023 e REsp n.º 644.274, STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 28.03.2007). Pelo exposto, não admito o recurso especial. Int. RECURSO ESPECIAL PELA UNIÃO FEDERAL A União Federal interpôs recurso especial com base no art. 105, III, “a”, da CF, por violação ao art. 1.022 e 485, VI, do CPC/15, art. 110 do CTN, arts. 08º a 10 da LC 87/96, art. 12, § 4º, do Decreto-Lei 1.598/77, art. 01º, §§ 1º e 3º, III, das Leis 10.637/02 e 10.833/03. Defende a nulidade do julgado por omissão, e a inaplicabilidade do tema 69 para o ICMS-ST. A tese de omissão padece diante da suficiência da fundamentação do acórdão nos pontos centrais debatidos no recurso, admitindo a incidência do tema 69 no regime de substituição tributária e conferindo ao contribuinte substituído (o caso da impetrante e da pretensão) o direito de excluir tais valores da base de cálculo do PIS/COFINS por ele devido. Inexistente o vício de omissão, não é cabível a oposição de embargos declaratórios com o fim de prequestionamento: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE REVISÃO DA DATA DE PROGRESSÃO FUNCIONAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULAS N. 211 E 83/STJ. I - Na origem, trata-se de ação ordinária contra a União, objetivando seu reposicionamento funcional, com a concessão de progressão, bem como o pagamento das parcelas retroativas. Na sentença acolheu-se a prescrição do fundo de direito. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. II - Quanto à matéria constante no art. 6º, I, da Lei n. 11.357/2006, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou a questão referida no dispositivo legais, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ, que assim dispõe: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo." Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda, não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Sobre o assunto, destacam-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp n. 1.035.738/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 23/2/2017; AgRg no REsp n. 1.581.104/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016. III - Ressalte-se que, de acordo com o cediço entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento do prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, exige a verificação de relevante omissão no acórdão recorrido, não obstante a oposição de embargos de declaração. Por sua vez, a demonstração da perpetuação da referida mácula demanda não apenas a prévia oposição de embargos declaratórios, mas também a indicação expressa da ocorrência de afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, no bojo das razões do recurso especial; providência não observada no caso em tela, como a própria Recorrente expressamente afirma em sua petição de agravo interno. Nesse sentido são os precedentes: REsp 1.764.914/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 23/11/2018; AgInt no AREsp 1.117.302/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 18/12/2018; AgInt no AREsp 1.369.233/MS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/2/2019, DJe 13/3/2019. IV - Quanto à prescrição, não merece acolhimento a presente irresignação, uma vez que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior. Veja-se: AgInt no AREsp n. 1.762.083/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 27/4/2021. V - Ressalte-se que, in casu, não se trata de ato omissivo da Administração, uma vez que efetivamente a recorrente obteve as progressões funcionais, mas sim de pretensão de retificação do ato que concedeu a progressão, ao afirmar que teria ocorrido em data diversa da que seria correta. Assim, ao atacar ato de efeitos concretos, não uma simples omissão, não há que falar em trato sucessivo, devendo se reconhecer a prescrição do fundo de direito. Dessa forma, aplica-se, à espécie, o enunciado da Súmula n. 83/STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Ressalte-se que o teor do referido enunciado aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea a do permissivo constitucional. VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no REsp 1997567 / RN / STJ – Segunda Turma / Min. FRANCISCO FALCÃO / 27.11.2023) A questão de fundo restou resolvida pelo STJ nos seguintes termos (Tema 1.125 do STJ): TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp's 1896678 e1958265 / STJ - Primeira Seção / Min. GURGEL DE FARIA / DJe de 28.02.2024) A tese é contrária à pretensão recursal, motivando a negativa de seguimento nos moldes do art. 1.030, I, do CPC/15. Pelo exposto, não admito e nego seguimento ao recurso, por fundamentação autônoma. Int. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A União Federal interpôs recurso extraordinário com base no art. 102, III, “a”, da CF, por violação ao art. 150, § 7º, e ao art. 195, I, b, da CF. Defende a inaplicabilidade do tema 69 para o ICMS-ST. O STF já assentou a natureza infraconstitucional da matéria na apreciação do tema 1.098: Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 1.258.842 / STF – Pleno / Min. DIAS TOFFOLI / 14.08.2020) Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário. Int. São Paulo, 6 de maio de 2024.

07/05/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Não merecem prosperar os embargos de declaração opostos pelo contribuinte. Os declaratórios opostos pela União, por sua vez, comportam parcial acolhimento, conforme será detalhado a seguir. Consoante detalhado no voto condutor do acórdão embargado, inicialmente analisou-se a questão atinente ao ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico). A seguir, afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, o aresto recorrido emitiu pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. Quanto a tais produtos, firmou-se convicção no sentido de que o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Desta forma, a decisão recorrida não se referiu ao ICMS-ST destacado na nota fiscal da embargante (contribuinte substituído), mas àquele destacado pelo contribuinte substituto, motivo por que os declaratórios opostos pela impetrante não comportam provimento. Com relação à expressão “valores indevidamente recolhidos”, inserida no tópico atinente aos parâmetros da compensação, o acórdão se refere ao montante que culminou por ser recolhido a maior a título de PIS e COFINS. Também por este motivo, portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo contribuinte. Em verdade, ao permitir a compensação quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o acórdão culminou por incorrer em obscuridade diversa, suscitada pela União nos seus declaratórios. Isso porque o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador (não os pagamentos indevidos), por compreender que é nesse momento que se surge a obrigação tributária. Essa questão foi recentemente objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421. Na ocasião, foi firmada a Tese 1279, assim redigida: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. Os embargos de declaração opostos pela União devem ser providos, portanto, especificamente quanto a essa questão, de modo a se aplicar o entendimento reiterado pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral. No mais, os declaratórios fazendários não comportam provimento, cabendo salientar que o aresto combatido não tratou do ICMS, mas do ICMS-ST, e explicitou em tópicos específicos o entendimento a ser aplicado quantos aos produtos sujeitos à tributação monofásica e plurifásica. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. Não se prestam os embargos de declaração a adequar a decisão ao entendimento da embargante, com propósito nitidamente infringente, e sim, a esclarecer, se existentes, obscuridades, omissões e contradições no julgado (STJ, 1ª T., EDclAgRgREsp 10270-DF, rel. Min. Pedro Acioli, j. 28.8.91, DJU 23.9.1991, p. 13067). Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. Nesse sentido: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPOSSIBILIDADE DE DESVIRTUAMENTO DOS DECLARATÓRIOS PARA OUTRAS FINALIDADES QUE NÃO A DE APERFEIÇOAMENTO DO JULGADO - RECURSO IMPROVIDO. 1. São possíveis embargos de declaração somente se a decisão judicial ostentar pelo menos um dos vícios elencados no artigo 535 do Código de Processo Civil, sendo incabível o recurso (ainda mais com efeitos infringentes) para: a) compelir o Juiz ou Tribunal a se debruçar novamente sobre a matéria já decidida, julgando de modo diverso a causa, diante de argumentos "novos"; b) compelir o órgão julgador a responder a 'questionários' postos pela parte sucumbente, que não aponta de concreto nenhuma obscuridade, omissão ou contradição no acórdão; c) fins meramente infringentes; d) resolver "contradição" que não seja "interna"; e) permitir que a parte "repise" seus próprios argumentos; f) prequestionamento, se o julgado não contém algum dos defeitos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. A decisão embargada tratou com clareza da matéria posta em sede recursal, com fundamentação suficiente para seu deslinde, nada importando - em face do artigo 535 do Código de Processo Civil - que a parte discorde da motivação ou da solução dada em 2ª instância. 3. No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, mesmo nos embargos de declaração interpostos com este intuito, é necessário o atendimento aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil. 4. Recurso não provido. (TRF3, 6ªT, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, AI nº 00300767020094030000, j. 03/03/2016, e-DJF de 11/03/2016) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEI MUNICIPAL 14.223/2006. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DAS NOTIFICAÇÕES REALIZADAS PELO MUNICÍPIO, EM DECORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO IRREGULAR DE "ANÚNCIOS INDICATIVOS", NO ESTABELECIMENTO DO AUTOR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165, 458, II, E 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. II. Ademais, consoante a jurisprudência desta Corte, não cabem Declaratórios com objetivo de provocar prequestionamento, se ausente omissão, contradição ou obscuridade no julgado (STJ, AgRg no REsp 1.235.316/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/5/2011), bem como não se presta a via declaratória para obrigar o Tribunal a reapreciar provas, sob o ponto de vista da parte recorrente (STJ, AgRg no Ag 117.463/RJ, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJU de 27/10/1997). (...) IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 705.907/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREPARO DEVIDO. RECOLHIMENTO CONCOMITANTE AO ATO DE INTERPOSIÇÃO. AUSÊNCIA. DESERÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), sendo inadmissível a sua interposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 2. Não há como reconhecer os vícios apontados pelo embargante, visto que o julgado hostilizado foi claro ao consignar que o preparo, devido no âmbito dos embargos de divergência, deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de deserção (art. 511 do CPC). 3. Os aclaratórios, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, não podem ser acolhidos quando inexistentes as hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EREsp 1352503/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/06/2014) Em face do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos pelo contribuinte e acolho parcialmente os declaratórios opostos pela União, a fim de deixar assente que a modulação aplicada no caso concreto tem por substrato a data dos fatos geradores (Tema 1279 do STF). É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. REGIMES MONOFÁSICO E PLURIFÁSICO. DISTINÇÃO. HIPÓTESES DO ART. 1.022, I, II E III NÃO CARACTERIZADAS QUANTO AOS DECLARATÓRIOS DO CONTRIBUINTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE (TEMA 1279 DO STF). 1. Consoante detalhado no voto condutor do acórdão embargado, inicialmente analisou-se a questão atinente ao ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico). 2. A seguir, afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, o aresto recorrido emitiu pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 3. Quanto a tais produtos, firmou-se convicção no sentido de que o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Desta forma, a decisão recorrida não se referiu ao ICMS-ST destacado na nota fiscal da embargante (contribuinte substituído), mas àquele destacado pelo contribuinte substituto, motivo por que os declaratórios opostos pela impetrante não comportam provimento. Com relação à expressão “valores indevidamente recolhidos”, inserida no tópico atinente aos parâmetros da compensação, o acórdão se refere ao montante que culminou por ser recolhido a maior a título de PIS e COFINS. Também por este motivo, portanto, não merece acolhimento o recurso interposto pelo contribuinte. 4. Em verdade, ao permitir a compensação quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, o acórdão culminou por incorrer em obscuridade diversa, suscitada pela União nos seus declaratórios. Isso porque o STF, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706, o fez considerando a prática do fato gerador (não os pagamentos indevidos), por compreender que é nesse momento que se surge a obrigação tributária. 5. Essa questão foi recentemente objeto de pacificação pelo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar, sob a sistemática da repercussão geral, o RE 1.452.421. Na ocasião, foi firmada a Tese 1279, assim redigida: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. 6. Os embargos de declaração opostos pela União devem ser providos, portanto, especificamente quanto a essa questão, de modo a se aplicar o entendimento reiterado pelo STF no Tema 1279 da repercussão geral. 7. No mais, os declaratórios fazendários não comportam provimento, cabendo salientar que o aresto combatido não tratou do ICMS, mas do ICMS-ST, e explicitou em tópicos específicos o entendimento a ser aplicado quantos aos produtos sujeitos à tributação monofásica e plurifásica. 8. A decisão encontra-se devidamente fundamentada e de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma, não sendo obrigatório o pronunciamento do magistrado sobre todos os tópicos aduzidos pelas partes. 9. Mesmo para fins de prequestionamento, estando ausentes os vícios apontados, os embargos de declaração não merecem acolhida. 10. Embargos de declaração opostos pelo contribuinte rejeitados. Embargos de declaração opostos pela União parcialmente acolhidos. ACÓRDÃO Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de embargos de declaração opostos pela União e pelo contribuinte ao v. acórdão que, por maioria, deu parcial provimento à apelação do impetrante, a fim de deferir a exclusão do ICMS-ST suportado na qualidade de contribuinte substituído, conforme destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário (operações plurifásicas), da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 16.03.2017, facultada a opção pela restituição por meio da propositura de ação própria. O v. acórdão foi assim ementado: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 10.08.2021, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017. 15. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial, a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. O contribuinte pleiteia em seus declaratórios que seja excluído do acórdão o termo “destacado nas notas fiscais”, bem como alterada a expressão “recolhido” para “arcado”. Argumenta, em suma, que a Embargante não destaca na nota fiscal o ICMS, em razão de seu pagamento antecipado pelo substituto tributário e, portanto, quando procede ao reembolso ao mesmo quanto ao valor total expresso na nota fiscal, arca com o quantum concernente ao ICMS-ST e, portanto, tem-se que a embargante, não destaca na nota fiscal o imposto estadual, tampouco realiza o recolhimento das exações em comento, uma vez que já foi pago antecipadamente pelo substituto tributário. Em suas razões, a União alega, em síntese, que: (i) o v. acórdão foi omisso quanto ao fato de que a ora embargada é parte ilegítima para questionar a inclusão tanto do ICMS quanto do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS; (b) Além disso, no v. acórdão se encontra obscuridade e contradição, pois a modulação de efeitos do Tema 69, já definida nos Embargos de Declaração no RE 574.706, se aplica a todos os fatos geradores ocorridos antes de 15.03.2017, e não pagamentos indevidos. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pelo contribuinte e acolheu parcialmente os declaratórios opostos pela União, a fim de deixar assente que a modulação aplicada no caso concreto tem por substrato a data dos fatos geradores (Tema 1279 do STF), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

28/02/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Parte da matéria em discussão nestes autos foi afetada pelo Superior Tribunal de Justiça à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1125 - Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído). Todavia, não houve determinação de suspensão do trâmite de todos os processos que versem sobre a questão, mas apenas dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais (art. 256-L do Regimento Interno daquela Corte Superior). Portanto, não há impedimento ao exame da matéria por este órgão fracionário. Por conseguinte, não comporta acolhimento a pretensão de sobrestamento do feito, manifestada ao final do apelo. Do ICMS-ST incidente na base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos integralmente pelas refinarias em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico) O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis (ID 277771205, p. 8). Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. Com efeito, a partir da edição da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas (exceto a gasolina de aviação), de óleo diesel e do GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas, foram reduzidas a zero: “Art. 42. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: I - gasolinas, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e GLP, auferida por distribuidores e comerciantes varejistas;” Na mesma linha de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça tem esclarecido que a tributação de combustíveis é monofásica na primeira empresa da cadeia - produtora/importadora (tributação concentrada prevista no art. 4º, da Lei n. 9.718/98 com alíquotas superiores àquelas definidas na Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003) e com alíquota zero para as demais empresas da cadeia - distribuidoras/varejistas (art. 42, I, da Medida Provisória n. 2.158-35/2001) (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). O impetrante, portanto, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DEVIDO POR OUTREM (TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RETENÇÃO, SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E MONOFASIA. CONCEITOS AUTÔNOMOS. ALCANCE E REPERCUSSÕES DISTINTOS. 1. No caso dos autos, a apelante, comerciante varejista do setor de combustíveis, pretende repetição de valores de ICMS incluídos na base de cálculo do PIS/COFINS devidos por agentes anteriores da cadeia produtiva, na medida em que refletidos no custo dos bens que adquire para comercialização. Sucede que, em tal situação, é entendimento consolidado na jurisprudência pátria de que o legitimado para discutir a formação da base de cálculo de exações tributárias é aquele obrigado diretamente junto ao Fisco, pois este é quem figura no polo passivo da relação tributária, seja originariamente ou por transferência. 2. A impetrante pode discutir perante as instâncias próprias para cada situação a base de cálculo do PIS/COFINS e ICMS por si devidos. Contudo, é defeso que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). 3. Não há que se confundir retenção, substituição e monofasia. O retentor caracteriza-se como agente que possui acesso a patrimônio a ser entregue a outrem, e deste decota parte, por obrigação legal, para repassar ao Estado. O sujeito passivo da relação jurídica com a Administração, contudo, é o titular do patrimônio (salvo caso de apropriação indébita pelo retentor), que pode, inclusive, requerer repetição de pagamentos excedentes. O substituto, ao contrário, recebe pagamento, incluindo no preço entabulado o reembolso do valor que por si deve desembolsar como sujeito passivo indireto (porém originário) de relação jurídica tributária, decorrente do fato gerador praticado pelo substituído. Finalmente, no caso da tributação monofásica, por sua vez, sequer há terceiro ("contribuinte de fato") a ser propriamente considerado: há sujeição passiva direta do contribuinte obrigado ao recolhimento (que não é necessariamente majorado, inclusive), não se estabelecendo qualquer liame formal em relação aos agentes anteriores ou posteriores da cadeia produtiva. 4. Não há discrepância em relação à jurisprudência deste Tribunal no sentido de que o substituído na incidência do ICMS-ST pode excluir tal valor da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que esta se refere aos casos em que as contribuições sociais são devidas pelo substituído. Ou seja, há discussão da base de cálculo afeta à relação tributária federal em que o substituído (na relação tributária estadual) figura, regularmente, como sujeito passivo – casos em que tem se extraído do julgamento do RE 574.706 o entendimento fundamental de que o contribuinte do PIS/COFINS tem direito a excluir do faturamento o valor de ICMS incorporado à cadeia produtiva pela sua participação no ciclo econômico, com rubrica específica (seja sob sistemática direta ou por substituição da tributação estadual). 5. Por clareza de demonstração do raciocínio, registra-se, ainda, que, como consequência direta das balizas acima, tampouco é permitido ao contribuinte excluir do PIS/COFINS devidos por si o ICMS direto pago pelos agentes econômicos anteriores da cadeia produtiva (já que representa repercussão financeira indireta da exação estadual, alheia à participação própria e delimitada do interessado no ciclo econômico). 6. Reconhecimento de ausência de legitimidade processual da recorrente quanto a ambos os pedidos deduzidos, crivo que não motiva reformatio in pejus. Precedentes das Cortes Superiores. 7. Apelação fazendária e remessa oficial providas. Apelação do contribuinte prejudicada. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000822-44.2021.4.03.6111, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022) TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. LEI Nº 9.990/00. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA DISCUTIR A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DESTAS CONTRIBUIÇÕES. RECURSO PROVIDO. 1. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00, a atividade de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo passou a se sujeitar ao regime monofásico de incidência do PIS/COFINS, concentrando-se a tributação na receita empresarial auferida pelas refinarias de petróleo. Os distribuidores e comerciantes varejistas desses produtos ficaram sujeitos à alíquota zero, por força do disposto no art. 42 da MP nº 2.158-35/2001. 2. Com efeito, somente as refinarias de petróleo passaram a titularizar a relação tributária, desonerando-se a tributação então ocorrida nas demais operações. Os demais agentes da cadeia produtiva, portanto, não participam da relação tributária, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. 3. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade dos demais agentes, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daquele tributo. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. 4. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a autora/agravada, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento, tornando inócua a menção ao art. 17 da Lei 11.033/04. Precedentes. 5. O regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. Registre-se que, na qualidade de tributos diretos, dada a característica de seu fato gerador, o PIS/COFINS não admitiriam a substituição tributária, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, por exemplo. 6. Agravo de instrumento provido.” (TRF/3.ª Região, AI 5016302-33.2019.4.03.0000, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, eDJF3 9.12.2019) Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência (ID 277771205, p. 8), cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. Do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS (contribuinte substituído – produtos sujeitos à tributação plurifásica) A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. Sobre o tema, vale destacar o seguinte precedente da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA (ICMS-ST). AQUISIÇÃO DE BENS PARA REVENDA POR EMPRESA SUBSTITUÍDA. BASE DE CÁLCULO DO CRÉDITO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO ESTADUAL. LEGALIDADE. CREDITAMENTO QUE INDEPENDE DA TRIBUTAÇÃO NA ETAPA ANTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO CONFIGURADO. PRECEDENTE DESTA TURMA. [...] IV - Sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento antecipado do ICMS-ST atribuído ao substituto, compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor. Precedente. V - A repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST, pelo substituto, é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda), devendo emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação de regência. VI - Recurso especial improvido. (REsp 1909823/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 11/03/2021) Nesse contexto, e na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído (TRF3, 3ª Turma, ApCiv 5009287-94.2020.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, Intimação em 13.1.2022). Aplica-se, assim, o mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. Conforme entendimento igualmente manifestado por esta Terceira Turma, a modulação de efeitos determinada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Dos parâmetros da compensação (produtos sujeitos à tributação plurifásica) A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão de Julgamento realizada em 10.11.2021, ao examinar o EREsp 1.770.495, deu provimento aos embargos de divergência e pacificou o alcance e a abrangência que pode ser dada para o tema da compensação tributária por meio do uso de mandado de segurança. Na ocasião, o e. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que O mandado de segurança pode ser usado pelo contribuinte para garantir o direito de fazer a compensação tributária com indébitos recolhidos anteriormente à data da impetração, mas ainda não atingidos pela prescrição. O acórdão encontra-se assim ementado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1770495/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2021, DJe 17/12/2021) O contribuinte poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). Em relação à correção monetária, pacífico é o entendimento segundo o qual ela constitui mera atualização do capital, e visa restabelecer o poder aquisitivo da moeda, corroída pelos efeitos nocivos da inflação, de forma que os créditos do contribuinte devem ser atualizados monetariamente desde a data do recolhimento indevido (Súmula STJ 162) até a data da compensação, com a aplicação da taxa Selic, conforme consignado acima, afastada a aplicação de qualquer outro índice a título de juros e de correção monetária. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. No caso concreto, a ação foi ajuizada em 10.08.2021. Por conseguinte, a compensação ora deferida só poderá ser efetuada quanto aos valores indevidamente recolhidos após 15.3.2017, nos moldes do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial (ID 277771203, p. 20 – item b.1 dos pedidos), a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. Do Dispositivo Em face do exposto, dou parcial provimento à apelação do impetrante, a fim de deferir a exclusão do ICMS-ST suportado na qualidade de contribuinte substituído, conforme destacado na nota fiscal de venda do substituto tributário (operações plurifásicas), da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para declarar o direito à compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir de 16.03.2017, facultada a opção pela restituição por meio da propositura de ação própria, nos termos acima expendidos. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO: Discute-se a inclusão, na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social – PIS e da Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, de valores recebidos a título de Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação por Substituição Tributária – ICMS-ST. Acompanho a i. Relatora no tocante ao reconhecimento da ilegitimidade ativa do impetrante quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), divergindo, todavia, no que tange à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições devidas pelo contribuinte substituído no regime plurifásico. De início, impende destacar que não se verifica impedimento para julgamento recursal em razão da pendência de julgamento pelo C. STJ do Tema Repetitivo n.º 1.125, referente aos valores de ICMS-ST, haja vista que não houve determinação da Corte Superior para suspensão da tramitação dos feitos que versem sobre a questão, nesta fase processual. A Constituição estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos, dentre outros, provenientes das contribuições do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei (artigo 195, I). Até a vigência da Emenda Constitucional n.º 20/1998 essa contribuição incidia sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; posteriormente, passou a incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício (artigo 195, I, a, CF), sobre a receita ou o faturamento (alínea b) e sobre o lucro (alínea c). A contribuição para o Programa de Integração Social – PIS foi instituída pela Lei Complementar n.° 7/70, visando promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas. A Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social – COFINS foi instituída pela Lei Complementar n.° 70/91, com destinação exclusiva às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social. Ambas as contribuições possuíam como base de cálculo o faturamento, que sempre foi entendido como a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (confira-se: ADC n.° 1-1/DF; artigo 3º da Lei n.º 9.715/98). Posteriormente, a Lei n.° 9.718/98, em que foi convertida a Medida Provisória n.° 1.724/98, dispôs que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (artigo 2°), correspondente à receita bruta da pessoa jurídica (artigo 3°, caput), entendida como a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas (artigo 3°, § 1°). Em razão desta definição de faturamento, prevista por lei ordinária precedente à EC n.º 20/98, foi declarada a inconstitucionalidade do dispositivo pelo Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 390.840-5/MG, em 09.11.05. Enfim, o referido § 1º foi revogado pela Lei n.º 11.941/09. Com a promulgação da EC n.° 20/98, foram editadas as Leis n.°s 10.637/02 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) e 10.833/03 (artigo 1°, §§ 1° e 2°) que alteraram a base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, ao considerar o valor do faturamento entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendendo a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. Quanto às pessoas jurídicas sujeitas ao regime cumulativo, reguladas pela Lei nº 9.718/98, foi editada a Lei nº 12.973/2014 que alterou seu artigo 3º, para determinar, como faturamento, a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que, por sua vez, passou a estabelecer: “Art. 12. A receita bruta compreende: I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; II - o preço da prestação de serviços em geral; III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.{...} § 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. § 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.” A despeito de eventuais discrepâncias com conceitos empresariais e contábeis, é fato que até a EC n.° 20/98, para fins tributários, fixou-se uma sinomínia entre “faturamento” e a “receita bruta” oriunda das atividades empresariais. Com a inclusão no texto constitucional da hipótese de incidência “receita” ou “faturamento”, revela-se importante a distinção dos conceitos. Enquanto receita é gênero, que abrange todos os valores recebidos pela pessoa jurídica, que incorporam sua esfera patrimonial, independentemente de sua natureza (operacional ou não operacional); faturamento é espécie, que comporta tão somente as receitas operacionais, isto é, provenientes das atividades empresariais da pessoa jurídica. Se, de fato, sempre houve uma imprecisão técnica na redação legislativa sobre o que é “faturamento”, agora repetida quanto ao que é “receita”, tal jamais foi empecilho para ser considerada a exigibilidade das exações cujos fatos geradores ou bases de cálculo fossem fundadas nesses elementos, desde que respeitados os princípios constitucionais e tributários, mormente o da legalidade. À medida que a EC n.° 20/98 permite a incidência de contribuições sociais para financiamento da seguridade social sobre “receita” ou faturamento”, basta à legislação infraconstitucional definir o fato gerador do tributo e respectiva base de cálculo como “receita” ou “faturamento”, tomados em sua conceituação obtida do direito privado. As empresas tributadas pelo regime da Lei n.° 9.718/98 têm como fato gerador e base de cálculo do PIS e COFINS seu faturamento, entendido na qualidade de espécie de receita, cuja ordem é operacional. Já as empresas tributadas pelo regime das Leis n.°s 10.637/02 e 10.833/03 têm como fato gerador e base de cálculo a totalidade de suas receitas e não apenas aquelas consideradas “faturamento”; independentemente de constar no texto destas normas que o fato gerador “é o faturamento mensal” e a base de cálculo “é o valor do faturamento”, a definição apresentada para faturamento (o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, compreendida a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela empresa) é incontestavelmente a do gênero “receita”, que é absolutamente compatível com a EC n.° 20/98. Por se considerar que o valor do ICMS está ínsito no preço da mercadoria, por força de disposição legal – já que é vedado o aparte de tal tributo do preço do bem, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle – e da sistemática da tributação por dentro preconizada pela LC n.º 87/96, construiu-se larga jurisprudência no sentido de que é legítima a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, inclusive com base nas, hoje cancelas, Súmulas n.ºs 68 (“A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS”, de 15.12.1992) e 94 (“A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL”, de 22.02.1994) do c. Superior Tribunal de Justiça. A discussão que há muito se travou nos órgãos do Poder Judiciário, e de forma unânime sustentada pelos contribuintes, reside no fato de que, ainda que incluso no preço da mercadoria ou serviço, o valor do ICMS não constitui, efetivamente, qualquer tipo de receita em favor do contribuinte, quanto menos faturamento, na exata medida em que deverá ser vertido aos cofres públicos. Na qualidade de responsável tributária, a empresa não possui disponibilidade jurídica ou econômica sobre os valores percebidos a título de ICMS. Assim, não há “receita” do contribuinte, mas mero ônus fiscal. Já em 08.10.2014, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário n.º 240.785/MG, que afastava a incidência da COFINS sobre os valores de ICMS, sem necessidade de se aguardar o julgamento conjunto da ADC n.º 18 e do RE n.º 574.706. Posteriormente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 18/DF (referente ao inciso I, do § 2º, do artigo 3º da Lei n.º 9.718/98) foi julgada prejudicada em razão do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR, com reconhecimento de repercussão geral (tema n.º 69), no qual o e. STF firmou tese no sentido de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (j. 15.03.2017), observada a modulação (j. 13.05.2021) de seus efeitos a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até referida data. Segue a ementa dos Acórdãos: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (STF, Pleno, RE 574706, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 15.03.2017) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.” (STF, Pleno, RE/ED 574706, relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 13.05.2021) Destaca-se do voto dai. Ministra Cármen Lúcia, condutor do leading case, que: “[...] Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação: [...] conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. [...]” (g.n.) Ainda, no julgamento dos aclaratórios se reafirmou: “[...] 15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. [...] 16. O valor integral do ICMS destacado na nota fiscal da operação não integra o patrimônio do contribuinte – e não apenas o que foi efetivamente recolhido em cada operação isolada -, pois o mero ingresso contábil não corresponde ao faturamento, devendo por isso ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS.[...] 22. Antes do julgamento do presente caso, com reconhecimento da repercussão geral, o Superior Tribunal de Justiça tinha firmado entendimento contrário ao que veio a ser concluído por este Supremo Tribunal. [...] 27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito. (g.n.)” Reconhecido pelo Plenário do e. STF que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores destacados nas notas fiscais a título de ICMS, tem-se que, em relação às contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre fatos geradores ocorridos a partir de 16.03.2017, não compõem sua base de cálculo os valores percebidos a título de ICMS, devidamente destacados nas notas fiscais. Situação diversa ocorre no que tange ao ICMS-ST, ao menos no que se refere ao contribuinte substituído na obrigação tributária de regime plurifásico, não se aplicando o quanto decidido pelo e. STF no Tema nº 69. A esse respeito, cumpre fazer importante distinção entre o ônus fiscal suportado pelo contribuinte substituto e pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária que concentra no industrial ou importador a obrigação pelo recolhimento antecipado do ICMS (ICMS-ST). Com efeito, a empresa que recolhe o ICMS-ST na condição de substituto, o faz de forma direta, na condição de responsável tributário por substituição, de forma que a própria Receita Federal admite, em relação a ele, a exclusão dos valores correspondentes da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tal conclusão advém das disposições inseridas no art. 25 da Instrução Normativa nº 2121/2022, a saber: “Art. 25. Observado o disposto no art. 26, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é: (...) § 3º Para efeito do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes (Lei nº 10.637, de 2002, art. 1º, § 3º, inciso I; Lei nº 10.833, de 2003, art. 1º, § 3º, inciso I; e Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 12, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 2º): I - ao IPI destacado em nota fiscal, nas hipóteses em que as receitas de que tratam o § 1º e o § 2º sejam auferidas por pessoa jurídica industrial ou equiparada a industrial; II - ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; (...)” Referido ato infralegal decorre de expressa disposição constante do § 4º, do artigo 12, do Decreto-Lei n.º 1.598/1977, segundo o qual “na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário”. Não é demais ressaltar que referida vedação se aplica tanto aos contribuintes sujeitos à tributação das contribuições ao PIS e COFINS no regime cumulativo ou não-cumulativo, por força dos artigos 1º, § 1º, das Lei n.sº 10.637/2002 e 10.833/03 e artigo 3º da Lei n.º 9.718/1998. No que se refere aos substituídos da obrigação tributária, os valores relativos ao ICMS-ST não transitam por seu patrimônio, tanto que não há qualquer destaque nas notas fiscais de saída (ao contrário do que sucede com aquele que recolhe efetivamente o ICMS-ST, no caso, o integrante da cadeia chamado de substituto), sendo este apenas contribuinte econômico do tributo porquanto pode vir a reembolsar - quando repassado o valor do tributo no custo de aquisição da mercadoria - o substituto os valores despendidos no recolhimento antecipado da exação. Todavia, tal repasse não ocorre de forma necessária e/ou compulsória, na medida em que envolve diversos fatores a serem contabilizados, tais como o custo operacional, quantidade e preço do produto negociado, opção (pelo substituto) pela absorção do impacto econômico da exação sem transferência do ônus para o substituído, etc. E, nesse sentido, todas as entradas relativas às vendas de mercadorias ou serviços prestados pelo contribuinte substituído configurariam “receita”, compondo, necessariamente, a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. Dito em outras palavras, não há qualquer parcela relativa ao ICMS-ST a ser repassada pelo substituído ao Estado (ônus fiscal que, no caso do ICMS, legitima a sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS). Poderá haver, sim, repercussão econômica (inserida no custo de aquisição da mercadoria, como já adrede mencionado) associada ao recolhimento do tributo feito de forma antecipada na etapa anterior da cadeia, mas tal situação não autoriza a ampliação das hipóteses de exclusão de tributos da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao princípio da estrita legalidade tributária. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência do C. STJ e desta E. Corte: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS DEVIDOS PELO SUBSTITUÍDO. EXCLUSÃO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC. 2. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Trata-se de apelação interposta pelo impetrante contra sentença que denegou a segurança, requerida a fim de obter provimento jurisdicional que reconheça o direito de não incluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconheça o direito de recuperar, na via da compensação ou restituição (esta última mediante propositura da ação própria) os valores indevidamente suportados a tal título nos cinco anos anteriores à impetração. Não houve condenação em honorários advocatícios, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009. Em suas razões recursais, o impetrante alega, em síntese, que: (i) ainda que não realize o recolhimento direto das referidas importâncias, suporta o encargo financeiro decorrente da repercussão econômica do tributo embutido no preço de aquisição do combustível, o que demostra a legitimidade para figurar no polo ativo da presente demanda; (ii) O regime de apuração monofásico figura como mera técnica de arrecadação em que o tributo devido em cada operação da cadeia comercial será cobrado integralmente na fase inicial, de modo que tal regime não implica na isenção da apelante ao recolhimento de tais contribuições, uma vez que a esta será transferido o ônus financeiro; (iii) O recolhimento das contribuições devidas à título do PIS e da COFINS é monofásico, enquanto os efeitos tributários decorrentes da apuração são plurifásicos, pois a sujeição passiva acaba evidenciando o aspecto multifásico da tributação no setor de combustíveis. Assim, a apelante participa da repercussão tributária na cadeia de comercialização vislumbrando-se que sua exação resta comprometida, visto que na base de cálculo está inclusa, indevidamente, a parcela referente ao ICMS-ST; (iv) ao decidir sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (RE 574.706/PR), o Supremo Tribunal Federal não fez distinção do tipo do recolhimento do tributo; (v) Nesses termos, reconhecendo-se a legitimidade da apelante para o pedido, a análise do mérito leva a conclusão não outra de que, por não representar receita do contribuinte, o ICMS-ST deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, inclusive das contribuições arrecadadas pela sistemática monofásica, razão pela qual se requer a reforma da r. sentença para que seja concedida a segurança, dando-se provimento integral ao apelo e julgando o pedido totalmente procedente. Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo regular processamento e julgamento. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. CONSUELO YOSHIDA Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por DR Hidráulica Ltda. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando seja declarado o direito da impetrante de não incluir o valor referente ao ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da Cofins, bem como à compensação tributária. 3. A Corte regional, no enfrentamento da matéria, consignou: "(...) ainda que o valor devido a título de reembolso pelo ICMS-substituição (ICMS-ST) tenha de ser pago pelo contribuinte substituído ao contribuinte substituto no momento em que aquele adquire desse a mercadoria, certo é que não se trata de desembolso atinente à aquisição dos bens e serviços. Isso porque o fato gerador do ICMS recolhido em regime de substituição tributária 'para frente', conforme já referido, é aquele a ser praticado pelo contribuinte substituído, ou seja, a venda/revenda da mercadoria ao consumidor final. Desse modo, os valores despendidos pelo contribuinte substituído, a título de reembolso ao contribuinte substituto pelo recolhimento do ICMS-substituição (ICMS-ST), não representam custo de aquisição, mas sim encargo incidente na venda/revenda da mercadoria ao consumidor final" (fl. 380, e-STJ). 4. Ao assim decidir, verifica-se que o acórdão recorrido se alinhou à atual jurisprudência do STJ de que o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins devidos pelo substituído, porquanto jamais esteve formalmente incluído na aludida base de cálculo. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.885.048/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2020; AgInt no REsp 1.417.857/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 28.9.2017; AgInt no REsp 1.628.142/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marque, Segunda Turma, DJe 13.3.2017. 5. Dessume-se que a decisão proferida nas instâncias ordinárias está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. 6. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.905.040/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe de 1/7/2021.) “RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.885.048/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020.) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO TIDO POR INTERPOSTO. INCLUSÃO DO ICMS-ST, IRPJ, CSLL, PIS, COFINS E EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS: a questão não carece de maiores debates, haja vista que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, sendo que, por identidade de fundamentos, aplicável tal entendimento ao ISS, conforme entendimento desta E. 6ª Turma, bem como da Segunda Seção desta Corte. (...) 7. Inviável a aplicação do entendimento firmado no RE 574.706/PR, por não se tratar aqui de inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS. 8. ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS: o C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 1.258.842-RS, reafirmou sua jurisprudência no sentido de ser a questão infraconstitucional, de exame da legalidade, a ser decidida pelo Superior Tribunal de Justiça. 9. A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, ao argumento de que integraria o custo na formação do preço de venda, distorceria a materialidade dessas contribuições sociais, que é a receita bruta, para a receita líquida ou para o lucro. Precedentes. 10. O pedido de suspensão não possui amparo no microssistema processual de precedentes obrigatórios, pois, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator, no e. Supremo Tribunal Federal, a determinação para que os processos nas instâncias inferiores sejam sobrestados e não há notícia de que tal suspensão fora determinada no âmbito do Recurso Extraordinário nº 592.616. 11. Remessa oficial parcialmente provida para afastar a possibilidade de restituição administrativa. Apelações desprovidas.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004939-33.2020.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, julgado em 24/02/2023, Intimação via sistema DATA: 28/02/2023) "AGRAVOS INTERNOS. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXIGIBILIDADE. EXCLUSÃO DO PIS/COFINS DAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO.IMPOSSIBILIDADE. Mantida a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS tendo em vista que o contribuinte, na condição de substituído tributário, não recolhe o ICMS na revenda das mercadorias adquiridas do substituto tributário, devendo ser afastada a aplicação do julgado do RE nº 574.706-PR à presente hipótese. Não merece guarida o pleito de exclusão do PIS/COFINS das suas próprias bases de cálculo, vez que a decisão (RE nº 574.706-PR) exarada pela Suprema Corte Brasileira não estendeu seus efeitos para abranger a hipótese aventada, não resvalando em qualquer ilegalidade/inconstitucionalidade. Agravo (Bio Pharmacos Eireli) negado. Agravo (União Federal) provido. " (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002200-87.2021.4.03.6126, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 15/05/2023, Intimação via sistema DATA: 17/05/2023) Ante o exposto, acompanho a i. Relatora no que tange à incidência das contribuições ao PIS e COFINS no regime monofásico e, quanto ao regime plurifásico, pedindo vênias para divergir de Sua Excelência, nego provimento à integralidade do apelo. É como voto. E M E N T A DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. (I) COMBUSTÍVEIS. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. (II) PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME PLURIFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. EXCLUSÃO. 1. O impetrante tem como atividade principal o comércio varejista de combustíveis. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69). 5. O impetrante, na qualidade de comerciante varejista de combustíveis para veículos automotores, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedor), sendo beneficiado com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (aquele que figura na primeira etapa da cadeia produtiva). Precedentes desta Corte. 6. Afastada a legitimidade processual quanto aos tributos pagos integralmente em etapa anterior da cadeia produtiva (regime monofásico), e considerando que o contribuinte exerce também atividades secundárias diversas, a exemplo do comércio varejista de mercadorias em lojas de conveniência, cumpre emitir pronunciamento jurisdicional atinente aos produtos comercializados sob o regime de tributação plurifásica. 7. A chamada substituição tributária progressiva, prevista no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, constitui técnica de tributação que concerne, em síntese, à antecipação do pagamento do tributo pelo contribuinte substituto (responsável tributário) com suporte em uma base de cálculo estimada. 8. O ônus financeiro em apreço, inicialmente assumido por este contribuinte substituto, é repassado ao contribuinte substituído por ocasião da venda da mercadoria. Será este quem arcará com a repercussão econômica do recolhimento efetuado pelo primeiro, pois o valor do tributo pago antecipadamente estará integrado ao custo da mercadoria adquirida pelo substituído. 9. Na linha do que tem decidido esta Terceira Turma, o valor despendido a título de ICMS-ST, conforme destacado na nota fiscal do substituto tributário, não deve compor a base de cálculo das contribuições devidas pelo substituído. Aplicação do mesmo entendimento manifestado pelo STF no julgamento do RE 574.706. 10. O contribuinte faz poderá realizar a compensação administrativa após o trânsito em julgado da ação (art. 170-A do CTN), com atualização dos valores mediante aplicação da taxa Selic (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995) e observância do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996 e demais dispositivos vigentes na data da propositura da ação. É ressalvado ao contribuinte o direito de proceder a essa compensação em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (REsp 1.137.738/SP – Tema 265 dos recursos repetitivos). 11. A análise e exigência da documentação necessária para apuração dos valores a serem compensados e a sua correta exclusão, bem como os critérios para a efetivação da compensação cabem ao Fisco, nos termos da legislação de regência, observando-se a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007, pelo art. 8º da Lei 13.670 de 30 de maio de 2018, que também incluiu o art. 26-A da Lei 11.457/2007, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996. 13. Nos termos do entendimento desta Terceira Turma, a modulação de efeitos realizada pelo STF nos autos do RE 574.706 deve ser aplicada também nas hipóteses em que se determina a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. 14. Considerando que a presente ação foi ajuizada em 10.08.2021, o impetrante faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos a partir de 16.03.2017. 15. É facultada ao contribuinte, conforme requerido em sua exordial, a opção pelo recebimento de seu crédito na via da restituição por meio da propositura de ação própria. 16. Apelação do impetrante parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas,: A Turma, nos termos do art. 942 CPC, por maioria, deu parcial provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora, com quem votaram os Des. Fed. NERY JUNIOR e ADRIANA PILEGGI, vencidos parcialmente os Des. Fed. CARLOS DELGADO e RUBENS CALIXTO, que acompanhavam a Relatora no que tange à incidência das contribuições ao PIS e COFINS no regime monofásico e, quanto ao regime plurifásico, mas negavam provimento à integralidade do apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

25/10/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) S E N T E N Ç A REVENDEDORA DE COMBUSTÍVEL. EXCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTRIBUINTE ICMS E PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. SUBSTIUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELA REFINARIA. ILEGITIMIDADE. A empresa AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA ingressou com mandado de segurança em face do DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SP) para declarar inconstitucionalidade da inclusão do ICMS-ST nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de que os valores pagos a estes títulos nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração são indevidos, legitimando a respectiva compensação. Sustenta que o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, reconheceu que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, por compreensão de que o montante de ICMS não pode ser considerado receita ou faturamento próprios do contribuinte, já que tais valores são repassados aos Estados. Ao seu ver, o referido entendimento se aplica, indistintamente, ao ICMS-ST. Não houve pedido de liminar. As informações foram prestadas pela autoridade coatora (Id 105714423). Manifestação do Ministério Público Federal pelo prosseguimento do feito (Id 1118176182). É o relatório do essencial. Passo a decidir o pedido de liminar. A Lei nº 9.990/00, ao alterar os arts. 4º e 5º, da Lei nº 9.718/98, atribuiu somente às refinarias de petróleo e às distribuidoras de álcool a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS, tornando monofásica a tributação nas operações com petróleo, seus derivados e álcool para fins carburantes, conforme art. 3º. A técnica visou banir as distorções ocasionadas pela tributação plurifásica que ocorria nessas contribuições, concentrando em uma só etapa da cadeia de produção e comercialização do produto a incidência do tributo, de sorte a permitir o melhor controle de arrecadação. Vê-se, portanto, que a partir da referida lei, instituiu-se regime monofásico sobre as refinarias, afastando-se a tributação sobre os comerciantes varejistas pelo regime de substituição tributária, conforme previsto pela Lei n. 9.718/98. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo Trata-se de substituição tributária, um instituto constitucionalmente previsto que autoriza o legislador a imputar a determinado sujeito passivo a responsabilidade pelos tributos devidos por fatos geradores futuros. No âmbito do ICMS tal instituto vem regulado pela Lei Complementar nº 87/96 (art. 6º a 10) cujas normas são de reprodução obrigatória na legislação dos Estados. A substituição tributária tem respaldo expresso na Constituição Federal, em seu artigo 150, § 7º: Art. 150 (...) § 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) É defeso à impetrante que conteste a apuração (ou reivindique ressarcimento de indébito) de exações em relação às quais figurar na posição de substituída, ou que incidam monofasicamente em etapa anterior da cadeia produtiva. Em casos que tais, a dívida perante o Fisco é do próprio substituto ou do contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo (incidência monofásica). Assim, embora a impetrante possa, em tese, arcar com os efeitos da incidência monofásica, decorrente do repasse no preço do produto, não tem legitimidade para impetrar mandado de segurança com o objetivo de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e ver reconhecido o direito à compensação do indébito. O Tribunal Regional Federal da Terceira Região firmou jurisprudência reconhecendo a ilegitimidade de empresas varejistas de combustíveis para pleitear em juízo a exclusão de parcelas da base de cálculo do PIS e da COFINS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. COMÉRCIO VAREJISTA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEI 9.990/2000. RECOLHIMENTO INTEGRAL EM ETAPA ANTERIOR DA CADEIA PRODUTIVA (REFINARIAS DE PETRÓLEO). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PROCESSUAL DO COMERCIANTE VAREJISTA. 1. A impetrante atua exclusivamente no comércio varejista de gás liquefeito de petróleo – GLP. 2. Há especificidade no caso concreto, concernente ao regime monofásico de incidência do PIS e da COFINS para as atividades de produção e comercialização de combustíveis derivados do petróleo. Referido regime foi inaugurado com a edição da Lei 9.990/2000, que alterou a redação do art. 4º da Lei 9.718/1998. 3. A partir dessa inovação legislativa, a tributação das contribuições em apreço passou a se concentrar integralmente na primeira etapa da cadeia produtiva, na qual se encontram as refinarias de petróleo, as quais antecipam o tributo em alíquota única e elevada, de modo a concentrar toda a carga tributária e eximir da tributação os intermediários e revendedores, cujas vendas serão realizadas mediante aplicação de alíquota zero. 4. Diante da peculiaridade do caso concreto, concernente à tributação pelo regime monofásico, verifica-se que há clara distinção em relação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69) e no RE 593.849 (Tema 201), mencionados pela impetrante em seu apelo. 5. A impetrante, na qualidade de comerciante varejista de gás liquefeito de petróleo - GLP, figura em etapa posterior da cadeia produtiva (na qualidade de revendedora), sendo beneficiada com a alíquota zero. Ao atuar nessa condição, não possui legitimidade ativa para requerer a exclusão de tributos ou discutir a formação de suas bases de cálculo, pois não participou da relação tributária, seja na condição de contribuinte, seja na qualidade de responsável tributário. Isso porque a dívida perante o Fisco é do próprio substituto tributário, contribuinte que a lei optou por tributar em caráter exclusivo. Precedentes desta Corte. 6. Apelação da impetrante improvida. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002194-74.2021.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 25/08/2022, Intimação via sistema DATA: 26/08/2022) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - COFINS E PIS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI Nº 9.990/00 - REFINARIAS DE PETRÓLEO - ALÍQUOTA - VENDA DE GÁS LIQUEFEITO DE PETRÓLEO - GLP DERIVADO DE PETRÓLEO E DE GÁS NATURAL – LEGITIMIDADE ATIVA - NÃO CONFIGURADA. 1. O instituto da substituição tributária sobre fatos futuros, encontra-se expressamente previsto no art. 150, § 7º da CF/88. 2. A redação dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei nº 9.718/98 foi alterada pelo art. 3º da Lei nº 9.990/00 e as pessoas anteriormente definidas como substitutos tributários (refinarias e distribuidoras) passaram a ser contribuintes, enquanto os substituídos (comerciantes varejistas) ficaram sujeitos ao disposto no art. 2º da Lei nº 9.718/98, com a alíquota zero, conforme previsto no art. 42 da MP nº 2.158/01, vigente por força da EC nº 32/01. 3. A Lei nº 11.051/04 alterou tão-somente o inciso III do art. 4º da Lei 9.718/98, ou seja, majorou as alíquotas do PIS e da COFINS devidas pelas refinarias de petróleo, incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. 4. Tratando-se de comerciante varejista de combustível, patente a falta de legitimidade ativa para questionar a exação. (AC 0010586-32.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, 6ª Turma, DJe 18/12/14)" TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEL. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. A Medida Provisória 1991-15/00, convertida na Lei 9.990/00 passou a prever uma tributação monofásica das exações, incumbindo exclusivamente às refinarias de petróleo o recolhimento do PIS e da COFINS, desonerando os demais participantes da cadeia produtiva. 2. A partir de então a impetrante (antes sujeita ao regime de substituição tributária previsto na Lei 9.718/98), na qualidade de consumidora final, não mais suporta o ônus econômico da tributação antes devida às varejistas. 3. A partir da entrada em vigor da Lei 9.990/00 não mais existe o regime de substituição tributária progressiva, afastada está a legitimidade ativa dos consumidores para questionar a incidência do tributo ou mesmo pleitear ressarcimento ou compensação. Precedentes do C.STJ e desta E. Corte. 4. Apelação improvida.” (AMS 0059677-09.1999.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva, 4ª Turma, DJe 13/06/16) Diante do exposto, extingo o processo, sem julgamento do mérito, nos termos do artigo art. 485, VI, do CPC, denegando a segurança, nos termos do artigo 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009. Honorários advocatícios não são devidos (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Custas pela impetrante. Após trânsito em julgado da presente sentença, arquive-se. São Paulo, 21 de novembro de 2022.

22/11/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO IMPETRANTE: AUTO POSTO AZZOLINI NETO LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761 IMPETRADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRACAO TRIBUTARIA EM SAO PAULO (DERAT/SPO) D E S P A C H O Conforme o art. 291 do CPC “A toda causa será atribuído valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediatamente aferível”. Por sua vez, o art. 292 do CPC elenca regras específicas para o valor da causa que, em tais hipóteses, não necessita refletir com exatidão o valor econômico pretendido pelo requerente, tendo o juiz o poder de corrigir “de ofício e por arbitramento, o valor da causa quando verificar que não corresponde ao conteúdo patrimonial em discussão ou ao proveito econômico perseguido pelo autor, caso em que se procederá ao recolhimento das custas correspondentes”. Via de regra, o valor da causa deve refletir o benefício econômico pleiteado pelo requerente. Porém, admite-se “que o valor da causa seja fixado por estimativa, quando não for possível a determinação exata da expressão econômica da demanda, estando sujeito a posterior adequação ao valor apurado na sentença ou na fase de liquidação” (STJ, 4ª Turma, Ag. Int. em REsp. nº 813.474, DJ 20/08/2019, Rel. Min. Raul Araújo, grifei). Noutro elucidativo precedente, decidiu o STJ: 1. Dispõe o art. 258 do CPC/1973 (art. 291 do CPC/2015) que o valor da causa deve apresentar correspondência com seu conteúdo econômico, considerado como tal o benefício financeiro que o autor pretende obter com a demanda, ainda que o provimento jurisdicional buscado tenha conteúdo meramente declaratório. 2. São dois os sistemas que orientam a fixação do valor da causa: o legal e o voluntário. No primeiro, a lei estabelece os critérios a serem observados; no segundo, o autor é livre para fixar uma estimativa. Mesmo no sistema voluntário de fixação, dever-se-á observar, em todas as oportunidades, o conteúdo patrimonial do pedido, salvo quando não houver qualquer conteúdo patrimonial. 3. A razoabilidade da estimativa do valor da causa há de prevalecer em todas as interpretações e soluções jurídicas, sendo necessária a consciência acerca dos objetivos do sistema processual e da garantia constitucional de acesso a ordem jurídica justa, sob pena de distorções, para evitar sejam impostos pelo juiz valores irreais e às vezes conducentes a despesas processuais insuportáveis. (...) 5. A correta atribuição de um valor à causa contribui para valorizar a própria prestação jurisdicional, na medida em que, da mesma forma que onera demandas temerárias, fornecendo, como visto, substancial base de cálculo para o exercício efetivo do poder de polícia pelo juiz na condução e no saneamento da relação jurídica processual, também, contribui, nas hipóteses de ações civis, para a moralidade do microssistema do processo coletivo, viabilizando única e exclusivamente as discussões socialmente relevantes, sem prejudicar ou dificultar o direito de defesa. (...) (STJ, 4ª Turma, REsp. 1712504, DJ 14/06/2018, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, grifei). Considerando que no presente caso a parte impetrante pretende a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e a compensação/restituição dos valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos, com base no art. 319, V, c/c art. 321, ambos do CPC e sob pena de indeferimento da inicial determino que, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a adequação do valor da causa aos termos dos arts. 291 e 292 do CPC, juntando a respectiva planilha bem como promovendo, no mesmo prazo, a juntada aos autos da guia de custas iniciais devidamente quitada. Após, tendo em vista que não houve pedido de liminar, notifique-se a autoridade coatora para que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações (artigo 7º, inciso I, da Lei n.º 12.016/2009). Dê-se ciência da presente ação mandamental ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da aludida Lei. Após a vinda das informações, abra-se vista ao Ministério Público Federal para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias (artigo 12, da Lei nº 12.016/2009) e, com o parecer, tornem os autos conclusos para sentença. Int. SãO PAULO, 10 de agosto de 2021. MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5021830-13.2021.4.03.6100 / 17ª Vara Cível Federal de São Paulo

13/08/2021, 00:00

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Petição (Petição (outras))

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