Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 976263/SP (2025/0016929-8)
RELATOR: MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
IMPETRANTE: MARIO GUIOTO FILHO
ADVOGADO: MÁRIO GUIOTO FILHO - SP093534
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: JAILTON RIBEIRO DE OLIVEIRA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 596/605, in verbis: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JAILTON RIBEIRO DE OLIVEIRA, condenado a cumprir pena de 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art.33, Lei n.º 11343/06, já que, em 25 de fevereiro de 2024, foi preso em flagrante quando transportava, no interior de um veículo, 2 tijolos de pasta base de cocaína, pesando 2.022,95 gramas. Insurge-se contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que negou provimento à apelação defensiva, nos termos da seguinte ementa (fl.51): APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Materialidade e autoria delitivas suficientemente demonstradas no decorrer da instrução, tanto que sequer foram objeto de insurgência defensiva. Condenação bem decretada. Preliminar de não aplicação do art. 33, §4º, da Lei de Drogas que se confunde com o mérito do recurso e com ele será apreciado. Dosimetria. Básica exacerbada com acerto, com lastro na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. Exegese do art. 42 da Lei de Drogas. Aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Desacolhimento. Ausência dos requisitos legais. Considerável quantidade de entorpecente apreendido em poder do acusado, bem como circunstâncias da prisão, que evidenciam a dedicação à atividade criminosa e afastam a incidência da benesse legal. Inocorrência de 'bis in idem' na consideração da quantidade e natureza de entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria, a justificar a dedicação do acusado à atividade criminosa. Precedentes. Abrandamento do regime prisional. Descabimento. Regime fechado que se revelou o único compatível à espécie, dada a gravidade e hediondez do delito. Inteligência do art. 33, §3º, CP. Sentença integralmente mantida. Recurso desprovido. Daí o presente writ, no qual o impetrante alega a existência de constrangimento ilegal decorrente da equivocada dosimetria da reprimenda. Aduz que o paciente, que atuou meramente como “mula”, preenche os requisitos exigidos para a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art.33, §4º, Lei n.º 11343/06. Assevera que as instâncias inferiores violaram os princípios da individualização da pena e proporcionalidade ao afastarem o tráfico privilegiado. Requer, assim, que seja reconhecida a minorante prevista no art. 33, § 4º, Lei n.º 11.343/2006. O pedido liminar foi indeferido (fls.558/559). Informações às fls.565/568 e fls.569/592. Ao final, o Parquet opinou pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. [...] MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais. [...] (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 5/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo. [...] (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. [...] 4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que "[n]ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024). [...] (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.) Não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Essa é a situação dos autos, na qual vislumbro flagrante ilegalidade apta a atrair a concessão da ordem de ofício. Isso, porque, da análise dos autos, observo que a dedicação à atividade criminosa foi assentada basicamente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante, conclusão que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte acerca da quaestio. No entanto, as circunstâncias do caso concreto, de fato, permitem a conclusão de que o paciente exerceu o papel de "mula" do tráfico, o que, consoante a jurisprudência desta Corte, justifica a concessão da minorante, mas na fração mínima (1/6), uma vez que, ainda que não haja indicação de integração à organização criminosa, o transportador tem perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza, o que não pode ser desprezado. Além disso, tal circunstância é reforçada pela grande quantidade de drogas apreendidas em seu poder. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO QUE, ISOLADO, NÃO É IDÔNEO PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A quantidade de droga apreendida, embora seja bem relevante, não pode ser considerada, isoladamente, para a conclusão de que o acusado se dedica ao tráfico de drogas. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RESP n. 1.887.511/SP, no qual se consolidou o entendimento de que a quantidade e a variedade dos entorpecentes somente podem ser consideradas na primeira fase da dosimetria da pena, bem como que a utilização supletiva desses elementos só pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 3. De acordo com o acórdão recorrido, especialmente a circunstância em que foi contratado para transportar a droga mediante promessa de pagamento, demonstra que o Agravante, na verdade, atuou na condição de "mula", devendo ser atribuída a adequada qualificação jurídica ao quadro fático delineado no julgado combatido. 4. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1898671/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022, grifei.) Forçoso, portanto, o redimensionamento da reprimenda de modo que, reconhecendo-se a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, e mantendo-se as demais diretrizes adotadas na origem, a pena do paciente deve ser reduzida para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão. À vista do exposto, não conheço do writ. Contudo, concedo em parte a ordem de ofício para, nos termos acima deduzidos, reduzir a reprimenda para 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão. Publique-se. Intimem-se. Relator
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO