Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
HC 974654/SP (2025/0008646-8)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
IMPETRANTE: MICHELY ZELBO
ADVOGADO: MICHELY ZELBO - SP465338
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE: THIAGO FARIA DA SILVA
INTERESSADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO FARIA DA SILVA, no qual aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (habeas corpus n. 2359044-03.2024.8.26.0000). Consta dos autos que houve a prisão em flagrante do paciente, posteriormente convertida em custódia preventiva, decorrente de suposta prática do delito capitulado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/2006. Em suas razões, sustenta a defesa a ocorrência de constrangimento ilegal, devido à necessidade de reconhecimento de nulidade do flagrante em virtude da violação de domicílio realizada sem fundadas razões e sem autorização judicial, sendo ilícitas as provas dela derivadas. Reforça que a existência de denúncia anônima, sem realização de prévia investigação, não é fundamento suficiente para que os agentes policiais transgridam o direito constitucional à inviolabilidade de domicílio. Menciona ainda que caberia aos agentes do Estado demonstrarem, de modo inequívoco, que o consentimento do morador foi livremente prestado, para que houvesse o ingresso no domicílio. Destaca que não estão presentes os requisitos autorizadores da medida extrema, previstos no art. 312 do CPP, e que revelam adequadas e suficientes as medidas cautelares alternativas positivadas no art. 319 do aludido diploma legal. Aduz que a suposta quantidade elevada de entorpecentes também não possui o condão de fundamentar o decreto prisional preventivo, ao passo que não demonstra risco à ordem pública. Por fim, pondera que o paciente possui predicados pessoais favoráveis, laborando licitamente, possuindo residência fixa e família constituída no distrito da culpa. Requer, assim, liminarmente e no mérito, o trancamento da ação penal com o relaxamento da prisão cautelar ou sua revogação, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares alternativas não prisionais. Liminar indeferida, às fls. 127-128. Informações, às fls. 134-137 e 138-156.. O MPF oficiou pela denegação do habeas corpus (fls. 160-168). É o relatório. DECIDO. A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Nesse sentido: [...] A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. [...] (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.) [...] O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF. [...] (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.) Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Cinge-se a controvérsia acerca de possível nulidade das provas que lastreiam o flagrante delito em razão de suposta violação de domicílio. Subsidiariamente, a defesa pede aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão preventiva, que teria sido decretada sem os requisitos autorizadores. Sobre os fatos, assim consignou o acórdão (fls. 34-38): [...] 4. Existem, no inquérito policial, elementos de prova, com destaque para as provas oral e documental (fls. 07/08, 11/13 e 15/16 dos autos de origem), a emprestar verossimilhança à imputação. [...] Nesse passo, respeitados os limites de cognição inerentes à via eleita, inviável o reconhecimento, neste momento, do alegado maltrato à regra da inviolabilidade do domicílio, de sorte a fazer ilícita a prova. Com efeito, a um primeiro exame, a conduta dos agentes públicos mostre-se lícita à luz dos parâmetros estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 05/11/2015; DJ 10/05/2016, Tema 280). Ao que se infere dos autos, os policiais tinham informação de que o paciente armazenava drogas em seu imóvel. Foram até o local e tiveram o ingresso no local permitido pela genitora do paciente (fls. 07 e 08 dos autos do processo de conhecimento). [...] Presente, pois, na espécie, o “fumus comissi delicti”. E também se divisa o “periculum libertatis”. Há indícios de que o paciente cometeu crime de tráfico de drogas, envolvendo 4 kg de maconha e 25g de cocaína. Trata-se de uma conduta que considerando-se a quantidade, diversidade e natureza das drogas, traduz um acentuado grau de culpabilidade da conduta, a indicar que se trata de pessoa perigosa, de sorte que a custódia cautelar para a garantia da ordem pública, no sentido de que a liberdade do paciente coloca em risco a segurança e a saúde públicas. Com efeito, a gravidade em concreto do delito, na medida em que indica que se trata de pessoa perigosa, pode assentar a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública (STJ, AgRg no HC nº 759.670/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, D Je de 21/12/2022; AgRg no HC nº 780.671/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, D Je de 2/2/2023, entre outros). [...] No caso de tráfico de drogas, a quantidade das substâncias entorpecentes constitui fator que pode justificar a prisão preventiva (STF, HC nº 210.312 AgR, relator Ministro Roberto Barroso, julgado em 20/03/2022, D Je de 31/03/2022; AgRg no HC n. 914.866/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, D Je de 3/7/2024). Por ora, os dados não autorizam um juízo prospectivo no sentido da desproporcionalidade da custódia ante a provável sanção a ser imposta no caso de eventual condenação. Não é o caso, neste passo, de substituição da prisão preventiva por outras medidas cautelares (artigo 319, do Código de Processo Penal). 5. Anote-se que a decisão judicial que decretou a custódia cautelar se acha fundamentada (fls. 42/45 dos autos de origem), podendo-se, inferir, de seu contexto, que tomou em conta a gravidade em concreto do delito. [...] 8. Ante o exposto, denego a ordem. (grifei) Com efeito, acerca da questão da atuação policial quando até mesmo se desdobra em uma alegada violação de domicílio, ainda assim, esta Quinta Turma, hoje, tem entendido pela sua legalidade quando existente o flagrante delito: [...] O art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal - CF assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". In casu, existia denúncia pormenorizada indicando veículo que realizava o tráfico de drogas drogas no local, o que motivou a abordagem dos guardas municipais. Realizada busca pessoal e veicular, foi encontrada arma de fogo com numeração suprimida sob o banco do automóvel, e somente então houve o ingresso na residência do paciente. Nesse contexto, entendo que presente a justa causa para ingresso na residência, razão pela qual não há nulidade das provas por violação de domicílio (AgRg no HC n. 769.654/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 30/8/2023, grifei). Ademais, o próprio STF vem reformando decisões desta Corte superior para e aplicar o Tema n. 280 em menor extensão, na esteira dos recentes precedentes: [...] O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: 'A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.' Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito, conhecido como chefe do tráfico na região, tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após “prévias diligências”, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima, suspeito conhecido como chefe do tráfico e fuga empreendida após a chegada dos policiais. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE (AgRg no RE 1447289, STF, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/10/2023). [...] A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a “[c]onstituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). No mesmo sentido: HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Assim como consta do parecer do Ministério Público Federal, '[n]a hipótese dos autos, o ingresso forçado dos agentes públicos em domicílio baseou-se não apenas em denúncia anônima, mas também nos indícios veementes da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes no interior do imóvel alvo da diligência (‘os policiais receberam a notícia de que o local tratava-se de ‘boca de fumo’ e ao chegar lá constataram a existência de forte cheiro de droga, circunstância indicativa do flagrante, razão pela qual adentraram no imóvel, por estar caracterizada a justa causa’), o que legitimou a entrada dos policiais na residência e resultou na apreensão, em poder do recorrente, da expressiva quantidade de entorpecentes: 120 tabletes de cocaína totalizando 130,120kg (cento e trinta quilos e cento e vinte gramas), além de 2,93g de maconha" (AgRg no RHC 230533, STF, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 27/09/2023). Corroborando: AgRg no HC 221718 STF, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/6/2023. É de se pontuar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no RE n. 1.492.256/PR, em sessão virtual de fevereiro/2025, por maioria, deu provimento ao agravo regimental para julgar procedentes os embargos de divergência, reconhecendo a licitude das provas colhidas a partir da busca e apreensão domiciliar e, por consequência, restabelecer o acórdão condenatório da origem nesse sentido. In verbis: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). INGRESSO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. I. CASO EM EXAME 1. Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que não conheceu dos Embargos de Divergência opostos contra acórdão proferido pela Segunda Turma desta CORTE. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Existência de fundadas razões o ingresso em domicílio, com a consequente validade das provas delas obtidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Nos termos do art. 330 do RISTF cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 4. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos através da indicação de paradigma que comprove eventual dissenso interpretativo com o acórdão impugnado, está atendido o pressuposto básico para o conhecimento dos Embargos de Divergência. 5. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. 6. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 7. A fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar, que resultou na apreensão de “1362 (mil, trezentos e sessenta e duas) pedras de substância análoga ao crack, pesando 478g (quatrocentos e setenta e oito gramas), 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de substância análoga à maconha e 1212 (mil duzentos e doze) pinos de substância popularmente conhecida como cocaína, pesando aproximadamente 788g (setecentos e oitenta e oito gramas), gramas)”, conforme descrito na denúncia. 8. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou “ter em depósito” a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF. IV. DISPOSITIVO 9. Agravo Regimental provido para julgar PROCEDENTES os Embargos de Divergência (RE n. 1.492.256/PR, Plenário, Rel. para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/3/2025). Assim, embora um material ilícito apreendido a posteriori não justifique uma abordagem eventualmente ilegal, aqui, ao fim, ainda reforçou a necessidade da atuação policial e, frente ao narrado, a abordagem policial como um todo se mostrou escorreita. Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, esta Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada (AgRg no AREsp n. 2.283.182/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28 /4/2023). Por fim, a custódia prisional, como sabemos, é providência extrema que deve ser determinada quando demonstrados o fumus commissi delicti e o periculum libertatis, na forma do art. 312 do Código de Processo Penal. Em razão de seu caráter excepcional, somente deve ser imposta quando incabível a substituição por outra medida cautelar menos gravosa, conforme disposto no art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal (RHC n. 117.739/MG, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/12/2019). Colhe-se dos autos que o principal fundamento para decretação da prisão preventiva foi a gravidade da conduta, diante da necessidade de garantir a ordem pública, tendo em vista "a quantidade, diversidade e natureza das drogas" (fl. 36, grifei). Com efeito: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIENTE SENTENÇA CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDI. VARIEDADE E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. 236,54 G DE MACONHA, 34,50 G DE ECSTASY E 2 FRAGMENTOS DE LSD. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. DESCABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. Recurso improvido. (RHC n. 201.915/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INOVAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. As instâncias ordinárias afirmaram que, em liberdade, o agravante representava risco à ordem pública em razão de sua periculosidade e da gravidade concreta da conduta, evidenciadas pela elevada quantidade, variedade e natureza das drogas localizadas - 61kg de cloridrato de cocaína e 6kg de skunk -, o que, somado ao fato de os entorpecentes terem sido apreendidos no interior de um ônibus de transporte coletivo interestadual, oriundo da cidade de Belém/PA com destino a Recife/PE, demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e risco ao meio social. Ademais, a prisão também se justifica para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que o recorrente é reincidente. 2. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 3. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 4. A prisão preventiva do agravante foi decretada especialmente para garantia da ordem pública, o que restou preservado pelo órgão colegiado, tendo, portanto, a custódia sido mantida pelos mesmos motivos apresentados pelo Magistrado de primeiro grau, não havendo falar em novos fundamentos. Além disso, somente se verifica a existência de reformatio in pejus quando, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal promove o agravamento da situação do acusado, o que não se verificou na hipótese dos autos 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 202.561/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.) Diante disso, considerando as peculiaridades do caso, entendo possível a manutenção da prisão preventiva, não havendo falar, portanto, em se aplicar quaisquer medidas alternativas (RHC n. 201.915/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025; e AgRg no RHC n. 202.561/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025). De mais a mais, é iterativa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser imprópria a via do habeas corpus e do seu recurso para a análise de teses de insuficiência probatória, de negativa de autoria ou que demandem a incursão ampla no caderno processual, em razão da necessidade de revolvimento fático-probatório (AgRg no HC n. 788.620/GO, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 2/8/2024). Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO