Agravo em Recurso Especial 5016288-73.2024.4.03.0000 - STJ

Agravo em Recurso Especial 5016288-73.2024.4.03.0000 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Baixa Definitiva

03/09/2025, 15:28

Trânsito em julgado

03/09/2025, 15:28

Publicação

02/09/2025, 00:34

Petição (Petição (outras))

01/09/2025, 11:01

Protocolo de Petição

01/09/2025, 10:36

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

01/09/2025, 01:14

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2843994/SP (2025/0023473-5) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA ADVOGADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 21/08/2025 a 27/08/2025, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Maria Thereza de Assis Moura, Marco Aurélio Bellizze e Afrânio Vilela votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Afrânio Vilela.

01/09/2025, 00:00

Ato ordinatório

29/08/2025, 12:50

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

27/08/2025, 23:59

Publicação

01/08/2025, 00:55

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

31/07/2025, 01:56

Publicacao/Comunicacao Intimação AgInt no AREsp 2843994/SP (2025/0023473-5) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA ADVOGADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo incluído na Pauta de Julgamentos da SEGUNDA TURMA, Sessão Virtual do dia 21/08/2025 00:00:00, com encerramento no dia 27/08/2025 23:59:59 (RISTJ, Art. 184-E).

31/07/2025, 00:00

Inclusão em pauta

30/07/2025, 18:17

Publicacao/Comunicacao Intimação AREsp 2843994/SP (2025/0023473-5) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA ADVOGADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo distribuído pelo sistema automático em 24/06/2025.

25/06/2025, 00:00

Conclusão (para decisão)

24/06/2025, 11:09

Documentos

EMENTA / ACORDÃO

•01/09/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2843994/SP (2025/0023473-5) RELATOR: MINISTRO PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA ADVOGADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL DECISÃO Cuida-se de Agravo em Recurso Especial apresentado por COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA à decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto com fundamento no art. 105, III, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Por meio da análise dos autos, verifica-se que a decisão agravada inadmitiu o Recurso Especial, considerando: Súmula 393 (do STJ) e Súmula 7/STJ. Entretanto, a parte agravante deixou de impugnar especificamente: Súmula 7/STJ. Nos termos do art. 932, III, do CPC e do art. 253, parágrafo único, I, do Regimento Interno desta Corte, não se conhecerá do Agravo em Recurso Especial que "não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida". Conforme já assentado pela Corte Especial do STJ, a decisão de inadmissibilidade do Recurso Especial não é formada por capítulos autônomos, mas por um único dispositivo, o que exige que a parte agravante impugne todos os fundamentos da decisão que, na origem, inadmitiu o Recurso Especial. A propósito: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ART. 544, § 4º, I, DO CPC/1973. ENTENDIMENTO RENOVADO PELO NOVO CPC, ART. 932. 1. No tocante à admissibilidade recursal, é possível ao recorrente a eleição dos fundamentos objeto de sua insurgência, nos termos do art. 514, II, c/c o art. 505 do CPC/1973. Tal premissa, contudo, deve ser afastada quando houver expressa e específica disposição legal em sentido contrário, tal como ocorria quanto ao agravo contra decisão denegatória de admissibilidade do recurso especial, tendo em vista o mandamento insculpido no art. 544, § 4º, I, do CPC, no sentido de que pode o relator "não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada" - o que foi reiterado pelo novel CPC, em seu art. 932. 2. A decisão que não admite o recurso especial tem como escopo exclusivo a apreciação dos pressupostos de admissibilidade recursal. Seu dispositivo é único, ainda quando a fundamentação permita concluir pela presença de uma ou de várias causas impeditivas do julgamento do mérito recursal, uma vez que registra, de forma unívoca, apenas a inadmissão do recurso. Não há, pois, capítulos autônomos nesta decisão. 3. A decomposição do provimento judicial em unidades autônomas tem como parâmetro inafastável a sua parte dispositiva, e não a fundamentação como um elemento autônomo em si mesmo, ressoando inequívoco, portanto, que a decisão agravada é incindível e, assim, deve ser impugnada em sua integralidade, nos exatos termos das disposições legais e regimentais. 4. Outrossim, conquanto não seja questão debatida nos autos, cumpre registrar que o posicionamento ora perfilhado encontra exceção na hipótese prevista no art. 1.042, caput, do CPC/2015, que veda o cabimento do agravo contra decisão do Tribunal a quo que inadmitir o recurso especial, com base na aplicação do entendimento consagrado no julgamento de recurso repetitivo, quando então será cabível apenas o agravo interno na Corte de origem, nos termos do art. 1.030, § 2º, do CPC. 5. Embargos de divergência não providos. (EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe de 30.11.2018.) Ressalte-se que, em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do Agravo em Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Presidente HERMAN BENJAMIN

07/04/2025, 00:00

07/01/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - decisão DECISÃO AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016288-73.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme fundamentado na decisão recorrida, a exceção de pré- executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". No presente caso, a questão debatida consiste em se aferir se houve ou não ilegalidade e excesso de execução pela suposta inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições PIS/COFINS objeto da dívida em cobro. As certidões de dívida ativa gozam de presunção de liquidez e certeza (artigo 3º, da Lei nº. 6.830/80). A exceção de pré-executividade demanda prova certa e irrefutável. No caso em tela, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, tal como requeridos, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados da parte agravada. Assim, é claro a necessidade de que tais alegações exigem dilação probatória. Esse é o entendimento dessa E. Corte, senão veja: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MATÉRIAS COGNOSCÍVEIS DE OFÍCIO E QUE NÃO DEMANDEM DILAÇÃO PROBATÓRIA. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA E SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência firmada pelo C. Superior Tribunal de Justiça e por esta E. Corte Regional, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso. 2. A Egrégia Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória. 3. Incidência da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça. 4. Como via especial e restrita que é, a exceção de pré-executividade só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizem respeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juiz e bem como outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandem dilação probatória. 5. Consoante o artigo 204 do CTN, a dívida ativa regularmente inscrita na repartição competente goza da presunção de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pré-constituída, sendo necessário, para ilidi-la, prova em contrário, concretamente demonstrável, o que não ocorreu in casu. 6. Averiguar acerca da nulidade da CDA em razão de vício formal em sua constituição (iliquidez, incerteza e inexigibilidade do crédito tributário ou vícios na formação do processo administrativo de constituição do crédito tributário), demanda necessária dilação probatória, inviável na via estreita da exceção de pré-executividade. Precedentes do C. STJ e desta E. Corte Regional. 7. In casu, a Certidão de Dívida Ativa foi regularmente inscrita, apresentando os requisitos obrigatórios previstos no art. 2º, §5º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 202 do Código Tributário Nacional. 8. Verifica-se que a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS é matéria própria de defesa nos embargos, uma vez que mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade dessa inclusão no tocante ao PIS e COFINS (como feito recentemente pelo STF), é imprescindível a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída, o que não pode ocorrer em sede de exceção de pré-executividade. Ressalte-se que a afirmação de que a base de cálculo da dívida exequenda foi indevidamente ampliada exige prova pericial, incabível de apreciação nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Precedentes desta E. Sexta Turma. 9. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida. 10. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5001150-76.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 13/08/2021, DJEN DATA: 18/08/2021). Grifo meu. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016288-73.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE Trata-se de agravo interno interposto por COMERCIAL HIDRO ELÉTRICA IMPERADOR LTDA, em face de decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Alega a agravante, em síntese, que a questão concernente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS consiste em matéria de ordem pública, passível de correção via exceção de pré-executividade. Requer o recálculo do valor do título executivo – Certidão de Dívida Ativa. Com contraminuta. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016288-73.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno, nos termos da fundamentação. É como voto. DECLARAÇÃO DE VOTO A Senhora Desembargadora Federal Leila Paiva: Trata-se de agravo interno em agravo de instrumento interposto por COMERCIAL HIDRO ELÉTRICA IMPERADOR LTDA. em face da r. decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta na execução fiscal n. 5002143-37.2023.4.03.6114. Adoto o relatório apresentado pela eminente Relatora, Desembargadora Federal Mônica Nobre, que em seu profícuo voto negou provimento ao recurso. Peço vênia para apresentar respeitosa divergência quanto à possibilidade de se discutir, em sede de exceção de pré-executividade, a nulidade da Certidão de Dívida Ativa (CDA) ante a suposta cobrança de valores indevidos quanto à incidência do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Inicialmente, no que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Eis a ementa do v. acórdão: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. (REsp n. 1.110.925/SP, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 22/4/2009, DJe 4/5/2009.) No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória" (STJ, Primeira Seção, DJe 07/10/2009). Assim, a exceção de pré-executividade, sendo via especial e restrita, só pode ser admitida quando as questões trazidas ou são de ordem pública ou dizem respeito ao título propriamente dito, cujas alegações não demandem dilação probatória. De outro giro, afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade. Com efeito, o C. STF firmou compreensão no julgamento do RE 574.706, da repercussão geral, em sessão de 15/03/2017, que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, conforme a ementa, in verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, j. 15/03/2017, publ. 02/102017) Nesse passo, foi cristalizada a tese do Tema 69/STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. A modulação dos efeitos foi realizada no julgamento dos embargos de declaração opostos pela União, em 13/05/2021, assentando a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco. Na sequência, o C. STF definiu o Tema 1279/STF, no julgamento do RE 1.452.421, com o propósito de interpretar a modulação dos efeitos do Tema 69/STF, firmando a seguinte tese: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023) Nesse diapasão, há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF. No caso concreto, a questão sob exame diz respeito à possibilidade de invocar, em sede de exceção de pré-executividade, tese firmada em recurso repetitivo com o objetivo de infirmar a higidez de que goza o título executivo estampado na Certidão da Dívida Ativa (CDA). Admite-se, como regra geral, que a alegação de nulidade do título executivo com fundamento no excesso de execução, decorrente de equívoco na definição do elemento quantificativo do tributo, seja matéria própria de defesa nos embargos à execução, uma vez que é necessária a demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição do valor do tributo exequendo, para que seja apurada a existência ou não de parcela a ser excluída, o que é incabível de aferição nos limites estreitos da exceção de pré-executividade. Entretanto, na hipótese em exame, a parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo e que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido no Resp 1.110.925/SP e na Súmula 393 do C. STJ. A observância do precedente obrigatório que emana do Tema 69/STF, no RE 574.706, determina que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, logo, não há fundamento jurídico válido que conceda sustentáculo ao título executivo judicial contrário ao referido julgado, dado o efeito vinculante inerente à tese de repercussão geral. O princípio da segurança jurídica impõe a obediência à metodologia dos precedentes, da qual deriva a aplicação da ratio decidendi do Tema 69/STF, exigindo-se que a CDA, que dá suporte à ação de execução fiscal, esteja alinhada com a mesma solução jurídica cristalizada pelo C. STF. A providência decorre do dever de coerência das instâncias ordinárias com os posicionamentos pacificados pelas Cortes Superiores. Assim, o valor exigido no título executivo não pode conter parcelas que foram rechaçadas da ordem jurídica pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral. A cobrança das contribuições do PIS e da COFINS com o ICMS incluído na base de cálculo configura excesso de execução, que pode ser corrigida mediante decote da CDA para adequação do título executivo, sem necessidade de substituição do título. Anote-se a jurisprudência pacificada do C. STJ no sentido de admitir a exceção de pré-executividade para discussão de tributo inconstitucional. Precedentes: REsp n. 1.406.511/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 1/10/2013, DJe de 9/10/2013; AgRg no REsp n. 1.217.997/SC, relator Ministro Humberto Martins, j. 1/3/2011, DJe de 15/3/2011.) Nessa perspectiva, cabe admitir a presente exceção de pré-executividade, com o intuito de determinar a adequação do tributo em cobro mediante o ajuste do valor em consonância com o definido pela ratio decidendi do Tema 69/STF, no RE 574.706. Essa possibilidade emana do que foi pacificado pelo C. STJ no julgamento do Tema 249/STJ: "O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA)". (REsp n. 1.115.501/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 10/11/2010, DJe de 30/11/2010.) A esse respeito, eis a compreensão assentada pelo c. STJ em caso semelhante: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.), O e. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES destacou no r. voto que: “é cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos”. Ademais, considerando a jurisprudência anterior do C. Tribunal da Cidadania, a União, incorformada, interpôs recurso de embargos de divergência no RESP 1.878.663/RJ, relator e. Ministro OG FERNANDES, com o fito de ressaltar a necessidade de dilação probatória, que seria impeditiva da discussão em sede de exceção de pré-executividade. Sem sucesso, contudo. Eis a ementa do acórdão: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA. DECOTE DO EXCESSO POR SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ÓBICES DAS SÚMULAS 168 E 315/STJ. 1. A finalidade dos embargos é uniformizar a jurisprudência, e não o rejulgamento do apelo especial. 2. Acórdão embargado que validou o prosseguimento da execução fiscal, cabível o decote das parcelas da CDA tidas por ilegais por simples cálculo aritmético, bem como assentou que rever o entendimento do tribunal de origem a fim de reconhecer parcela indevida no título executivo, demandaria revolvimento de prova. 3. Pacífico o entendimento segundo o qual a alteração do valor constate da CDA em decorrência da configuração do excesso de execução não macula a liquidez nem a exigibilidade do referido título executivo, contanto que a quantia devida possa ser aferida por meros cálculos aritméticos, hipótese em que o valor excessivo deve ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão. Precedentes: REsp 1.115.501/SP (repetitivo), Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010; AgInt no AREsp 1.426.290/SP, Rel. Ministro Fransciso Falcão, Segunda Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no AREsp 1.478.079/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17/3/2020; REsp 1.811.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/8/2020; AgRg no REsp 1.176.709/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/10/2011. Aplicação do óbice da Súmula 168/STJ. 4. Não é admissível o recurso de embargos de divergência na parte em que o apelo nobre não foi conhecido ante o óbice da Súmula 7/STJ. Aplicação, por analogia, do enunciado 315/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 1.878.663/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021.) Na mesma senda: Embargos de Divergência em REsp n. 2.004.834, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 16/12/2022. Nesse sentido, julgado desta E. Quarta Turma: TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. TEMAS 69/STF E 1279/STF. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. 1. No que diz respeito às condições para abordagem de temas em sede de exceção de pré-executividade, o C. Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp n. 1.110.925/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, firmou compreensão no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. No mesmo sentido, a Súmula 393/STJ. 2.Afigura-se indiscutível que a invocação de precedente obrigatório do Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) pode ser admitida na qualidade de questão de ordem pública a viabilizar a exceção de pré-executividade. 3. Tema 69/STF: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. Em modulação dos efeitos da decisão, assentou a C. Corte Suprema que a incidência da tese do Tema 69/STF ocorre a partir de 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas propostas até esse marco. 4. Tema 1279/STF: “Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017” (RE 1452421 RG, Relator Ministra Presidente, Tribunal Pleno, j. 22/09/2023, publ 29/09/2023). 5. Há que se considerar os fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, em observância ao marco temporal para fins de se reconhecer o direito dos contribuintes de excluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, em consonância com as teses firmadas pelo C. STF. 6. A parcela excedente decorre de matéria suscetível de conhecimento de ofício pelo juízo que não demanda dilação probatória, amoldando-se ao definido no Resp 1.110.925/SP e na Súmula 393 do C. STJ. 7. O título executivo não pode conter parcelas que foram rechaçadas da ordem jurídica pela C. Suprema Corte no julgamento do RE 574.706, com repercussão geral. Assim, a cobrança das contribuições do PIS e da COFINS não pode conter na sua base de cálculo o ICMS, razão por que é de rigor a adequação do título executivo. 8. No caso concreto, os débitos em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF, é de ser revista a r. decisão agravada para fins de determinar o ajuste da CDA pela União, para excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF. 9. Agravo de instrumento parcialmente provido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5002045-27.2024.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 22/09/2024, DJEN DATA: 25/09/2024) In casu, parte dos débitos de PIS/COFINS em cobro decorrem de fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, data fixada pela modulação do Tema 69/STF, observado o Tema 1279/STF. Assim, sempre respeitosamente, divirjo da eminente Relatora para reformar em parte a r. decisão agravada com a finalidade de determinar o ajuste da CDA pela União, mediante a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, observado o que foi pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706, Tema 69/STF, inclusive a modulação dos efeitos. Condeno a exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em patamar mínimo sobre o valor atualizado da parcela excluída da execução fiscal, nos termos do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC. Dispositivo Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interno, nos termos da fundamentação supra. É o voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. EXCLUSÃO ICMS. PIS E COFINS. RECURSO NÃO PROVIDO. - A exceção de pré-executividade configura-se como meio de oposição do executado contra a execução em curso admitido em nosso ordenamento, desde que haja prova pré-constituída, vedada a dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. - No caso em tela, ainda que o agravante não tenha postulado a declaração de nulidade das CDA's que instruem a presente execução, o reconhecimento da suposta ilegalidade, bem como do alegado excesso de execução com a consequente determinação para o recálculo dos débitos em cobro, implica a prova da inclusão indevida e a quantificação da parcela tida por inexigível do ICMS na base de cálculo dos tributos PIS/COFINS cobrados. - Necessidade de dilação probatória, pela via processual adequada. - Recurso não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto da Des. Fed. MÔNICA NOBRE (Relatora), com quem votou o Des. Fed. MARCELO SARAIVA, vencida a Des. Fed. LEILA PAIVA, que dava parcial provimento ao agravo interno. Fará declaração de voto a Des. Fed. LEILA PAIVA. Ausente, justificadamente, por motivo de férias, o Des. Fed. WILSON ZAUHY., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MONICA NOBRE DESEMBARGADORA FEDERAL

03/12/2024, 00:00

03/09/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016288-73.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMERCIAL HIDRO ELÉTRICA IMPERADOR LTDA. em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade. Alega a agravante, em síntese, que as CDAs cobradas são inexigíveis, uma vez que houve inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o entendimento pacificado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 574.706/PR. Indeferido o pedido de concessão do efeito suspensivo. Com contraminuta. É o relatório. Decido. Nos termos do art. 932, inciso IV, alínea 'a', do Código de Processo Civil, incumbe ao relator, negar provimento ao recurso que for contrário a súmula do Superior Tribunal de Justiça. A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de conhecimento de exceção de pré-executividade para veicular pedido de desconstituição do título ou sua substituição, em atenção as teses vinculantes sobre o tema proferidas pelo STF (RE 574.706, Tema 69). Pois bem. Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. Revendo posicionamento anterior, a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão. Ainda que tivesse sido incluído o ICMS na mencionada base de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede. Nesse sentido, julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. (...) 2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula nº 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". 3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021-grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018 - grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. (...) 4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória. 5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS deveria ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional. 7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. 9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3º da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais. 10. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 22/06/2022-grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PIS COFINS. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo” que acolheu em parte a exceção de pré-executividade interposta para determinar que os créditos referentes ao PIS e a Cofins sejam recalculados levando-se em conta o faturamento - e não a receita bruta - da excipiente e excluindo-se da base de cálculo o ICMS, devendo a excepta apresentar, no prazo de 90 dias, novo demonstrativo do "quantum debeatur". 2. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré - executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do Juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente com prova do cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas. 2. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o c. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita:"A exceção de pré - executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 3. No entanto, a questão atinente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já foi objeto de decisão proferida pelo c.STJ, ao apreciar o REsp nº.1.144.469/PR, submetido à sistemática da repercussão geral. 4. Assim, curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE nº. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema nº. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento nº. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição nº. 53, de 17/03/2017). 5. Desta feita, nos termos do disposto pelo parágrafo 11, do artigo 1.035, do Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado a agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS. 6. Quantos aos demais pleitos, forçoso verificar que em relação ao preenchimento dos requisitos essenciais das CDAs em cobro, não é possível se olvidar que ao se discutir na via judicial a legitimidade do ato administrativo, já que goza ele de presunção de legitimidade, esta só é afastável mediante prova cabal, robusta e inequívoca de quem alega vício na sua constituição, fato que não se coaduna com o presente recurso, que não admite dilação probatória, assim como a exceção utilizada. 7. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/10/2019-grifei) Ante o exposto, nos termos do art. 932, inciso IV, alínea 'a', do CPC, nego provimento ao agravo de instrumento, nos termos da fundamentação. Publique-se. Intimem-se. Comunique-se ao juízo de origem. Após as providências cabíveis, em sendo o caso, ao arquivo. São Paulo, 8 de agosto de 2024.

09/08/2024, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301-A AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016288-73.2024.4.03.0000 RELATOR: Gab. 13 - DES. FED. MONICA NOBRE Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMERCIAL HIDRO ELÉTRICA IMPERADOR LTDA. em face de decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade. Alega a agravante, em síntese, que as CDAs cobradas são inexigíveis, uma vez que houve inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando-se o entendimento pacificado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 574.706/PR. Pede a concessão do efeito suspensivo. É o relatório. Decido. Nos termos do Parágrafo Único do artigo 995 do Código de Processo Civil, a eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação e se ficar demonstrada a probabilidade de provimento de recurso. Melhor analisando a questão ora posta, entendo que não é o caso dos autos. Não obstante sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, a legitimidade das partes, entre outras. Esse, inclusive é o entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Contudo, nos casos em que a análise da questão exige dilação probatória, a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria, ou seja, nos embargos à execução, e não por meio do incidente de exceção de pré-executividade. Revendo posicionamento anterior, a questão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, não é matéria passível de análise nesta sede processual, tendo em vista que não se pode comprovar, sem dilação probatória, que de fato os tributos cobrados foram constituídos mediante tal inclusão. Ainda que tivesse sido incluído o ICMS na mencionada base de cálculo, a discriminação dos valores dependeria de perícia contábil, o que não é cabível nesta sede. Nesse sentido, julgados do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Quarta Turma: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DESCABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECEDENTE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. (...) 2. A aferição dos requisitos da CDA para fins de anulação do título demanda dilação probatória, haja vista a presunção de liquidez e certeza de que goza a CDA, de modo que não é possível veicular tal questão em sede de exceção de pré-executividade, sobretudo quando a necessidade de dilação probatória já foi constatada pelo Tribunal de origem, não sendo possível ao STJ desconstituir tal premissa em sede de recurso especial, forte no óbice da Súmula nº 7 do STJ, in verbis: "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial". 3. A Primeira Seção do STJ já se manifestou no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009) 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.850.316/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 30/8/2021, DJe de 2/9/2021-grifei) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. INCONSTITUCIONALIDADE DE INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NÃO AFASTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SITUAÇÃO NÃO COMPROVADA PARA FINS DE DECOTE NA CDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. Esta Corte já se manifestou acerca do cabimento de exceção de pre-executividade para discutir constitucionalidade de tributo. Contudo, não foi por contrariar essa assertiva que o acórdão recorrido não conheceu do pleito. O que ocorreu no caso dos autos foi o reconhecimento da impossibilidade de conhecimento da exceção de pré-executividade em razão da necessidade de dilação probatória a fim de corroborar o acolhimento do excesso de execução, eis que não demonstrado o recolhimento das contribuições ao PIS e a COFINS nas competências exigidas com a inclusão do ICMS sobre as contribuições referidas, ou seja, não foi trazido aos autos os documentos necessários a evidenciar o acréscimo desarrazoado para análise de eventual nulidade do título que goza de presunção de liquidez e certeza. 2. É cediço nesta Corte que eventual reconhecimento de parcela inconstitucional de tributo incluída na CDA não invalida todo o título executivo (REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC), permanecendo parcialmente exigível a parcela não eivada de vicio, não havendo sequer necessidade de emenda ou substituição da CDA. Em casos que tais, esta Corte tem autorizado o chamado "decote" na CDA, sobretudo em casos que demandam meros cálculos aritméticos. 3. Se até mesmo nos casos de embargos à execução fiscal tem sido exigida a memória de cálculos e demonstrativo do excesso de execução para fins de recebimento dos embargos (AgRg no REsp 1.453.745/MG, Primeira Turma, DJe 17/04/2015), quanto mais a exceção de pré-executividade deve ser instruída com prova pré-constituída do pagamento da parcela inconstitucional do tributo para fins de possibilitar o decote na CDA, o que não ocorreu na hipótese, conforme declinado pelo acórdão recorrido, não possível abrir prazo para juntada de tais documentos posteriormente, haja vista o descabimento de dilação probatória em sede de exceção de pre-executividade consoante orientação adotada no REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.704.550/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018 - grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DA CDA. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. (...) 4. Na espécie, a questão atinente à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não se trata de matéria cognoscível de ofício, nem tampouco que dispensa dilação probatória. 5. Não resta incontroverso nos autos qual o montante, a título de ICMS deveria ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e CSLL, devendo a agravante comprovar por meio de livros contábeis e balanço que referido valor está sendo cobrado. 6. Ainda que recentemente o STF tenha se declarado a impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, é preciso verificar se a CDA integra, efetivamente, parcela de débito que foi declarada inconstitucional. 7. O E. Superior Tribunal de Justiça que cabe ao executado, por meio de embargos, arguir eventual excesso de execução ou a inexigibilidade do título por inteiro, por constituir matéria típica de defesa (REsp 1270531/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/11/2011). 8. Tal situação, prima facie, afasta a relevância da fundamentação suscitada pela parte recorrente em sua irresignação, sem embargo de que as questões expendidas por meio da exceção de pré-executividade possam ser levadas a Juízo por meio dos embargos à execução, sede própria para a produção de provas em contraditório. 9. O título executivo se reveste de presunção de liquidez e certeza, que somente pode ser ilidida por prova inequívoca, nos termos do art. 3º da Lei n. 6.830/80 e pelas vias próprias, quais sejam, os embargos à execução. Precedentes Jurisprudenciais. 10. Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5010140-17.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 20/06/2022, DJEN DATA: 22/06/2022-grifei) AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS. PIS COFINS. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. POSSIBILIDADE. NULIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto em face da r. decisão proferida pelo MM. Juízo “a quo” que acolheu em parte a exceção de pré-executividade interposta para determinar que os créditos referentes ao PIS e a Cofins sejam recalculados levando-se em conta o faturamento - e não a receita bruta - da excipiente e excluindo-se da base de cálculo o ICMS, devendo a excepta apresentar, no prazo de 90 dias, novo demonstrativo do "quantum debeatur". 2. Por primeiro, sabe-se que a denominada "exceção de pré - executividade" admite a defesa do executado sem a garantia do Juízo somente nas hipóteses excepcionais de ilegitimidade de parte ou pagamento documentalmente com prova do cancelamento de débito, anistia, remissão e outras situações reconhecíveis de plano, ou seja, a sua admissibilidade deve basear-se em prova inequívoca não sendo cabível nos casos em que há necessidade de produção de provas. 2. A fim de pacificar o entendimento, destaco, ainda, que o c. STJ tratou do tema por meio da edição da Súmula n° 393, abaixo transcrita:"A exceção de pré - executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." 3. No entanto, a questão atinente a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já foi objeto de decisão proferida pelo c.STJ, ao apreciar o REsp nº.1.144.469/PR, submetido à sistemática da repercussão geral. 4. Assim, curvo-me ao quanto deliberado pelo Plenário do c. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE nº. 574.706/PR sob o rito da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário fixando, sob o tema nº. 69, a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS." (Ata de Julgamento nº. 06, disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico do STF - edição nº. 53, de 17/03/2017). 5. Desta feita, nos termos do disposto pelo parágrafo 11, do artigo 1.035, do Código de Processo Civil, é certo que a simples publicação, em ata, da súmula do julgamento do referido recurso, possibilita seja autorizado a agravante a não inclusão do ICMS na base de cálculo para a apuração e o recolhimento do PIS e da COFINS. 6. Quantos aos demais pleitos, forçoso verificar que em relação ao preenchimento dos requisitos essenciais das CDAs em cobro, não é possível se olvidar que ao se discutir na via judicial a legitimidade do ato administrativo, já que goza ele de presunção de legitimidade, esta só é afastável mediante prova cabal, robusta e inequívoca de quem alega vício na sua constituição, fato que não se coaduna com o presente recurso, que não admite dilação probatória, assim como a exceção utilizada. 7. Agravo de instrumento improvido. Agravo interno prejudicado (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006080-40.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 07/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/10/2019-grifei) Portanto, ao menos em sede de exame sumário, não há qualquer fundamento para o deferimento do efeito suspensivo, nos termos em que requerido. Ausente o fumus boni iuris, dispensa-se a análise do periculum in mora. Ante o exposto, indefiro o efeito suspensivo, nos termos da fundamentação. Comunique-se ao MM. Juiz a quo. Intime-se a parte agravada para que se manifeste nos termos e para os efeitos do art. 1.019, II, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se.

01/08/2024, 00:00

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Baixa Definitiva

Trânsito em julgado

Publicação

Petição (Petição (outras))

Protocolo de Petição

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Ato ordinatório

Não Conhecimento de recurso (Agravo em recurso especial)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Inclusão em pauta

Publicacao/Comunicacao Intimação AREsp 2843994/SP (2025/0023473-5) RELATOR: MINISTRO TEODORO SILVA SANTOS AGRAVANTE: COMERCIAL HIDRO ELETRICA IMPERADOR LTDA ADVOGADO: MARCONI HOLANDA MENDES - SP111301 AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL Processo distribuído pelo sistema automático em 24/06/2025.

Conclusão (para decisão)

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