Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 1514887-75.2021.8.26.0228 - STJ

Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 1514887-75.2021.8.26.0228 - STJ | JusConsulta

Movimentações

Remessa (em grau de recurso)

10/03/2026, 13:11

Petição (Petição (outras))

27/02/2026, 16:21

Protocolo de Petição

27/02/2026, 16:08

Publicação

27/02/2026, 00:30

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

26/02/2026, 01:41

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO ARE no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 LUIZA ALEXANDRINA VASCONCELOS OLIVER - SP235045 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DESPACHO 1. Trata-se de agravo em recurso extraordinário fundado no caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, interposto contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário. 2. Não sendo caso de retratação, remetam-se os autos ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 1.042, § 4º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

26/02/2026, 00:00

Mero expediente

25/02/2026, 10:10

Conclusão (para decisão)

18/02/2026, 16:33

Petição (Contraminuta)

08/01/2026, 16:31

Protocolo de Petição

08/01/2026, 16:10

Publicação

19/12/2025, 06:26

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

18/12/2025, 05:47

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

18/12/2025, 03:54

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

18/12/2025, 03:11

Publicacao/Comunicacao Intimação ARE no RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ AGRAVANTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 LUIZA ALEXANDRINA VASCONCELOS OLIVER - SP235045 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Vista à(s) parte(s) agravada(s) para resposta.

18/12/2025, 00:00

Documentos

DESPACHO / DECISÃO

•26/02/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO RE nos EDcl no AgRg nos EAREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO STJ RECORRENTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 LUIZA ALEXANDRINA VASCONCELOS OLIVER - SP235045 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que recebeu a seguinte ementa (fls. 1.071-1.072): DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVA INEXISTENTE. PRIVILÉGIO INAPLICADO. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas com base também em provas obtidas de aparelhos celulares apreendidos após autorização judicial para quebra de sigilo telemático; além do não reconhecimento do privilégio e da indicação de ausência de prequestionamento. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em analisar a licitude das provas obtidas a partir de dados extraídos de aparelhos celulares dos réus, considerando a autorização judicial para quebra de sigilo telemático; se é possível a aplicação da redutora do tráfico privilegiado e se houve o prequestionamento da alegada reformatio in pejus. III. Razões de decidir 3. As provas obtidas dos aparelhos celulares foram consideradas lícitas, pois a quebra de sigilo telemático foi devidamente autorizada judicialmente, e as conversas utilizadas como prova só foram aquelas extraídas após essa autorização. 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias do caso, indicam a dedicação dos réus à atividade criminosa, justificando a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado. 5. A alegação de reformatio in pejus não foi prequestionada, não sendo objeto dos embargos de declaração na origem, o que impede sua análise no presente recurso. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: "1. A quebra de sigilo telemático devidamente autorizada judicialmente legitima a utilização das provas obtidas a partir dos dados extraídos dos aparelhos celulares após essa autorização. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, juntamente com as circunstâncias do caso, podem justificar a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado". 3. O não prequestionamento da matéria impede o conhecimento do recurso no ponto. Os embargos de declaração opostos na sequência foram rejeitados (fls. 1.112-1.117), seguindo-se a oposição de embargos de divergência, os quais foram liminarmente indeferidos (fls. 1.155-1.159), com agravo regimental não provido (fls. 1.181-1.186) e embargos declaratórios rejeitados (fls. 1.204-1.207). A parte recorrente sustenta a ocorrência de violação do art. 5°, X e XII, da Constituição Federal e afirma que a matéria em discussão seria dotada de repercussão geral. Alega que os policiais teriam acessado ilegalmente os dados do seu aparelho celular no momento da prisão em flagrante e nos dias seguintes, por mais de um mês, sem autorização judicial ou pessoal, o que ensejaria o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas com a medida. Aduz que a existência de posterior decisão autorizando a quebra do sigilo não validaria a anterior e ilegal devassa de dados e conversas do aplicativo WhatsApp. Argumenta que o fato de os policiais terem acessado diretamente as mensagens no momento do flagrante permitiria a modificação do material, em afronta à cadeia de custódia. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1.237-1.242. É o relatório. 2. Na hipótese, o julgado recorrido consignou que, a despeito da discussão sobre a validade das provas obtidas mediante o acesso aos aparelhos celulares apreendidos, a condenação está lastreada em outros elementos probatórios que comprovaram a autoria e materialidade delitivas, consoante se extrai das seguintes passagens (fls. 1.075-1.080): Não há razões para alterar o decisório agravado, que deve ser mantido por seus próprios fundamentos. Em relação à ilicitude de prova, consoante destacado, só foram considerados elementos de prova as conversas extraídas dos celulares dos réus após a autorização judicial para a quebra do sigilo telemático dos aparelhos, tendo sido descartadas as anteriores. Seguem abaixo os trechos do aresto combatido: "Quanto à aventada nulidade da prova por suposto acesso aos dados dos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo sem autorização destes ou do MM. Juízo competente, registro, por primeiro, que não se podem confundir registros armazenados em aparelho utilizado para a prática de infração penal com a comunicação telefônica propriamente dita. Enquanto esta goza de proteção constitucional de sigilo (CF, art. 5º, XII), os registros dizem respeito a elementos reunidos em data pretérita, gravados em determinada base registral, passíveis de consulta e transmissão. Nesse sentido, não há qualquer óbice à apreensão e posterior perícia no aparelho diretamente relacionado à prática do ilícito, uma vez que não há comunicações em curso; ao revés, a autoridade policial tem o dever legal de fazê-lo (CPP, art. 6º, II e III). Segundo, porque inexiste nos autos a comprovação de qualquer tipo de constrangimento ou ilegalidade na conduta dos agentes públicos que abordaram Mariana e Paulo e, com eles, encontraram os referidos aparelhos celulares. Com efeito, não há qualquer prova de conduta abusiva por parte dos policiais civis que abordaram os réus, tendo os agentes públicos afirmado, sob o crivo do contraditório, que os aparelhos foram entregues voluntariamente pelos acusados no curso da abordagem. Terceiro, porque, mesmo que assim não fosse, os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular não influíram na caracterização da situação flagrancial verificada na ocasião. Afinal, o primeiro ato praticado pelos policiais civis na diligência foi a apreensão das drogas, que eram entregues por Paulo a Mariana naquele instante, na via pública, de sorte que a apreensão dos celulares, ocorrida em momento posterior da diligência, em nada influiu na caracterização dos crimes em questão, constituindo, portanto, fonte de prova independente (CPP, art. 157, § 1º) Em outros termos, o encontro das drogas e demais objetos relacionados à traficância em poder dos réus não guarda relação de dependência e não mantém vínculo causal com os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo. Ademais, conforme narrado por Paulo em seu interrogatório judicial, esse réu só desbloqueou o celular na delegacia. Situação distinta se verificaria, por exemplo, se os ilícitos somente tivessem sido localizados a partir de suposto acesso não autorizado aos dados em questão, o que não se constatou no caso em testilha. (...) A corroborar tal conclusão à questão, tem-se, ainda, fundamentação expressa do MM. Juízo a quo na r. sentença, no sentido de que “a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288. Assim, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de sigilo telefônico ou abuso de autoridade.” (fl. 492)" (fls. 714/716) Por seu turno, na sentença constou o seguinte: "Da mesma forma, não se vislumbra inviolabilidade dos dados telefônicos, pois demonstrado pela prova oral que, os acusados entregaram voluntariamente os aparelhos celulares aos policiais que, após situação de evidente flagrante, realizaram vistoria superficial nos aparelhos, comumente utilizados para a prática delitiva, tanto assim que localizaram outros elementos que comprovaram o envolvimento de ambos na venda de drogas. Ademais, embora a ré tenha alegado constrangimento, não há qualquer indicativo de que os policiais tenham acessado outros dados pessoais, atendo- se aos aplicativos de mensagens (...) Saliente-se, ainda, que a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288” (fls. 491/492) Sendo assim, inexiste nulidade a ser declarada, sendo legais as provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos a partir da referida autorização legal. [...] Ademais, a manutenção da condenação encontrou outros elementos probatórios que comprovaram a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da referida prova. Da leitura do recurso extraordinário, contudo, verifica-se que a parte recorrente se limita a alegar a ilegalidade do acesso aos aparelhos celulares apreendidos pelos policiais, deixando de se insurgir contra a motivação adotada pelo órgão colegiado, que concluiu haver outras provas passíveis de comprovar a materialidade e autoria delitivas. Assim, verifica-se que as razões recursais se encontram dissociadas dos fundamentos do acórdão impugnado, o que enseja a aplicação da Súmula n. 284 do STF, segundo a qual "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Ademais, o fundamento do pronunciamento recorrido relativo à existência de outras provas suficientes para a condenação, autônomo e suficiente para manter a conclusão do acórdão, não foi devidamente impugnado nas razões do recurso extraordinário, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 283 do STF, que dispõe que "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A propósito, confiram-se os seguintes precedentes da Suprema Corte: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. [...] TAXA SELIC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULAS 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL [...] 6. Em relação à incidência ao caso da Taxa Selic, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2020, o pleito do recorrente foi acolhido na instância de origem, de modo que razões recursais estão dissociadas da fundamentação do acórdão atacado, incidindo, no ponto, os óbices das Súmulas 283/STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”) e 284/STF (“É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”). 7. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE n. 1.463.208 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 21/2/2024, DJe de 28/2/2024.) AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ARGUMENTAÇÃO RECURSAL DISSOCIADA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. EXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 280 DO STF. [...] 4. As razões recursais estão dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida, incidindo os óbices das Súmulas 283 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles), e 284 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia), ambas do STF. [...]. 6. Agravo Interno ao qual se nega provimento. (ARE n. 1.374.851 AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 30/5/2022.) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RAZÕES DISSOCIADAS. IMPOSSIBILIDADE ANÁLISE DO RECURSO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. O acórdão recorrido afirmou ser inviável a discussão acerca da exigibilidade da multa em sede de exceção de préexecutividade. Por outro lado, as razões do recurso extraordinário limitaram-se a pugnar pelo reconhecimento do caráter confiscatório da penalidade. Nota-se, então, que os argumentos apresentados no recurso extraordinário estão dissociados dos fundamentos do acórdão recorrido. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das Súmulas 283 e 284 /STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE n. 707.173 AgR, relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 7/4/2015, DJe de 23/4/2015.) 3. Outrossim, para afastar os pressupostos fáticos adotados no julgamento do recurso, seria indispensável o reexame dos elementos de convicção existentes nos autos, o que não é permitido em recurso extraordinário, diante do óbice contido no enunciado 279 da Súmula da Suprema Corte: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". Em caso semelhante, assim já decidiu o STF: Direito penal e processual penal. Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Provas. Aparelho celular. Autorização judicial. Análise da legislação infraconstitucional pertinente. Reexame do conjunto fático-probatório dos autos. Súmula nº 279/STF. 1. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem, seria imprescindível analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, procedimentos inviáveis neste momento processual. A hipótese atrai a incidência da Súmula nº 279/STF. Precedente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE n. 1.470.595 AgR, relator Ministro Luís Roberto Barroso (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 21/2/2024, DJe de 29/2/2024.) 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não admito o recurso extraordinário. Publique-se. Intimem-se. Vice-Presidente LUIS FELIPE SALOMÃO

28/11/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO EAREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR EMBARGANTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 LUIZA ALEXANDRINA VASCONCELOS OLIVER - SP235045 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO CORRÉU: MARIANA DE CASSIA CARVALHO CAMPANELLO ADVOGADO: WALTER LUZ AMARAL - SP186440 DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos por Paulo Sandoval ao acórdão proferido pela Quinta Turma desta Corte, assim ementado (fls. 1.071/1.072): Direito penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. NULIDADE DE Prova INEXISTENTE. PRIVILÉGIO INAPLICADO. REFORMATIO IN PEJUS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas com base também em provas obtidas de aparelhos celulares apreendidos após autorização judicial para quebra de sigilo telemático; além do não reconhecimento do privilégio e da indicação de ausência de prequestionamento. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em analisar a licitude das provas obtidas a partir de dados extraídos de aparelhos celulares dos réus, considerando a autorização judicial para quebra de sigilo telemático; se é possível a aplicação da redutora do tráfico privilegiado e se houve o prequestionamento da alegada reformatio in pejus. III. Razões de decidir 3. As provas obtidas dos aparelhos celulares foram consideradas lícitas, pois a quebra de sigilo telemático foi devidamente autorizada judicialmente, e as conversas utilizadas como prova só foram aquelas extraídas após essa autorização. 4. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias do caso, indicam a dedicação dos réus à atividade criminosa, justificando a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado. 5. A alegação de reformatio in pejus não foi prequestionada, não sendo objeto dos embargos de declaração na origem, o que impede sua análise no presente recurso. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo regimental desprovido. Teses de julgamento: "1. A quebra de sigilo telemático devidamente autorizada judicialmente legitima a utilização das provas obtidas a partir dos dados extraídos dos aparelhos celulares após essa autorização. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, juntamente com as circunstâncias do caso, podem justificar a não aplicação da redutora do tráfico privilegiado". 3. O não prequestionamento da matéria impede o conhecimento do recurso no ponto. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XII; CPP, art. 6º, II e III; CPP, art. 157, § 1º. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.955.005/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17.04.2023; STJ, AgRg no REsp 1.768.954/CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27.09.2022. Nas razões, a defesa suscitou suposto dissídio jurisprudencial envolvendo a tese de ilicitude de provas obtidas mediante acesso aos dados e conversas de whatsapp diretamente pelos policiais no momento da abordagem e prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (fl. 1.125), indicando, como paradigma, o acórdão proferido pela Sexta Turma no julgamento do REsp n. 1.701.504/SC. É o relatório. O recurso é inadmissível, pois o embargante inobservou a diretiva estabelecida em norma regimental para fins de demonstração do dissídio. Explico. Nos termos do art. 266, § 4º, do RISTJ, o recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, em que foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na internet, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados (grifo nosso). No caso, o embargante apenas transcreveu excertos isolados do acórdão paradigmático; não demonstrou, de forma analítica, a identidade fática entre o aresto hostilizado e aqueles indicados como paradigmas e, por conseguinte, não logrou demonstrar a existência de soluções jurídicas distintas dos órgãos julgadores desta Corte sob uma mesma base fática, condição essa indispensável para a configuração do dissídio jurisprudencial. Sobre o tema, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE TRÂNSITO. ATROPELAMENTO DA VÍTIMA POR ÔNIBUS. EMPRESA PRIVADA. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de ação indenizatória objetivando o pagamento de dano moral, estético e pensão vitalícia. Na sentença o pedido foi julgado parcialmente procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada, para afastar a condenação da empresa ao pagamento de dano estético e determinar que os juros de mora sobre os danos morais incidam desde a data da citação. II - No caso em comento, verifica-se patente a inadmissibilidade do recurso, sendo o caso de indeferimento liminar. Com efeito, "para que se configure o dissídio jurisprudencial é indispensável que os julgados confrontados revelem soluções distintas extraídas das mesmas premissas fáticas e jurídicas" (AgRg nos EREsp n. 1.202.436/RS, relator Ministro Teori Albino Zavaski, DJe 10/2/2012). De fato, o recurso não comporta admissibilidade, seja pela incidência do enunciado n. 315 da Súmula do STJ, tendo em vista que nem sequer foi conhecido o recurso especial no que tange ao mérito; seja pela falta de cotejo analítico entre os casos em confronto; seja, pela falta de similitude fática. III - De fato, verifica-se, de início que, muito embora a conclusão da decisão agravada tenha assentado o desprovimento do recurso especial, o órgão fracionário nem sequer apreciou o mérito recursal, não tendo conhecido do recurso no ponto relativo à alegação de negativa de produção de provas (cerceamento de defesa), devido à incidência dos enunciados n. 7 e 83 da Súmula do STJ, conforme fls. 619; 623; 624; e 625. Aplica-se o disposto no enunciado n. 315, da Súmula do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial." Neste sentido: AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 763.260/SP, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 5/4/2017; AgInt nos EAREsp n. 635.823/TO, Corte Especial, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 19/9/2016. IV - Ademais, ainda que assim não fosse, o recurso também não comporta conhecimento, ante a ausência do necessário cotejo analítico. Não foi realizado o comparativo entre os julgados proferidos, na forma do art. 266, § 4º, do RISTJ. Não basta para o atendimento do requisito a mera transcrição de trechos esparsos e da ementa dos julgados que entende ser divergente, é necessária a demonstração analítica da divergência jurisprudencial invocada, por intermédio da transcrição dos trechos específicos dos acórdãos que configuram o dissídio, em comparação com o acórdão recorrido, com a clara indicação das circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, o que torna inviável a apreciação da divergência. Nesse sentido: AgInt nos EAREsp n. 261.239/MT, Corte Especial, relator Ministro Humberto Martins, DJe 30/8/2016; AgInt nos EAREsp n. 992.733/SP, Corte Especial, relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2017. V - Além de deficiente o referido cotejo analítico, é possível perceber a ausência de similitude fática, já que os paradigmas referem-se a situações distintas do caso dos autos. No acórdão recorrido, a conclusão repousa na dicção do acórdão de origem acerca da ausência de provas pela não produção das provas pericial e testemunhal, por culpa do embargante, situação diversa do acórdão paradigma, segundo fls. 619-620. Labora o embargante no limiar da litigância de má-fé, trazendo aos autos alegação manifestamente improcedente. VI - Por fim, no que tange aos juros de mora, igualmente não houve apreciação do mérito, inadmitido pela incidência da Súmula n. 83/STJ, estando a decisão em consonância com a jurisprudência dominante nesta Corte Superior. VII - Agravo interno improvido. (AgInt nos EAREsp n. 1.723.304/DF, Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 7/2/2024, DJe 14/2/2024 - grifo nosso). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. DIVERGÊNCIA DE TESES JURÍDICAS. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Para a configuração da divergência, os acórdãos confrontados devem apresentar similitude de base fática capaz de ensejar decisões conflitantes a propósito da mesma questão jurídica, situação não verificada nos autos. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EREsp n. 2.023.615/SP, Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. 1. Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a declaração da nulidade de atos processuais está condicionada à demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), o que não se verificou na hipótese dos autos. 2. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, o que não se verificou na hipótese dos autos. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EAREsp n. 2.266.711/RS, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃOS PARADIGMA E EMBARGADO QUE NÃO DECIDIRAM A MESMA QUESTÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A SER SANADA. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. 1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação da divergência jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma. [...] 4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EREsp n. 1.926.062/SP, Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 12/12/2023, DJe 15/12/2023 - grifo nosso). Ademais, é nítido que os acórdãos ostentam bases fáticas distintas, circunstância essa que per si afasta a divergência aventada. O acórdão ora atacado concluiu no sentido da licitude da prova considerando o fato de que só foram consideradas como elementos de provas as conversas extraídas dos celulares dos réus após a autorização judicial para a quebra do sigilo telemático dos aparelhos, tendo sido descartadas as anteriores (fl. 1.073 - grifo nosso), cenário fático esse que não se verificou no acórdão paradigmático. Logo, não há falar em dissídio entre ambos, pois as soluções, aparentemente antagônicas, decorrem de bases fáticas distintas, circunstância que rechaça a divergência alegada: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. PERDA DE UM DENTE. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL BASES FÁTICAS DISTINTAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A revisão pelo STJ de indenização arbitrada a título de danos morais exige que o valor tenha sido irrisório ou exorbitante, fora dos padrões de razoabilidade. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula n. 7 do STJ, impedindo o conhecimento do recurso especial. 2. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes tratam de situações fáticas diversas. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.520.023/MG, Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe 27/6/2024 - grifo nosso). Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência (art. 266-C do RISTJ). Publique-se. Relator SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

12/05/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO PET na AREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK REQUERENTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 REQUERIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERESSADO: MARIANA DE CASSIA CARVALHO CAMPANELLO ADVOGADO: WALTER LUZ AMARAL - SP186440 DESPACHO Trata-se de petição apresentada pela defesa de PAULO SANDOVAL às fls. 1059/1061, em que pleiteia a inscrição para a realização de sustentação oral no julgamento do AgRg no presente agravo em recurso especial. Pois bem. Consoante o art. 159, IV, do RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, salvo expressa disposição legal em contrário. Quanto à legislação vigente, registra-se que o art. 7º, § 2º-B, da Lei n. 8.906/1994, não abarca o pleito de sustentação oral em agravo regimental na decisão monocrática que julgou o agravo em recurso especial. O referido dispositivo está em linha com o art. 937 do CPC, que não preconiza a sustentação oral em julgamento de agravo em recurso especial. Sendo assim, descabida a sustentação oral em sessão de julgamento de agravo regimental em agravo em recurso especial. Precedentes (grifos nossos): PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO EM PAUTA E INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL. ART. 7º, § 2ºB, DO ESTATUTO DA OAB. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. OFENSA AO ART. 41 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não há previsão legal para realização de sustentação oral em sede de julgamento de agravo em recurso especial. Isto porque, mesmo com a recente alteração promovida pela Lei 14.365/2022 no Estatuto da Advocacia, não houve a inclusão da referida espécie recursal dentre as quais seria possível a realização de sustentação oral. Precedentes. [...] 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.927.059/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) [...] 1. "O cotejo entre o art. 994 do CPC e o § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994, inserido pela Lei n. 14.365/2022 evidencia que a novel lei não previu a possibilidade de sustentação oral em recursos interpostos contra decisão monocrática que julga o mérito ou não conhece de agravo de instrumento, de embargos de declaração e de agravo em especial ou extraordinário, uma vez que esses recursos não estão descritos no mencionado § 2º-B do art. 7º da Lei n. 8.906/1994" (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.829.808/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/6/2022, DJe 28/6/2022). [...] 8. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.144.230/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.) Ante o exposto, indefiro o pedido de inscrição do Causídico para realização de sustentação oral. Intime-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

18/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK AGRAVANTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 AGRAVANTE: MARIANA DE CASSIA CARVALHO CAMPANELLO ADVOGADO: WALTER LUZ AMARAL - SP186440 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Cuida-se de agravo de PAULO SANDOVAL contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1514887-75.2021.8.26.0228. Consta dos autos que o agravante foi condenado às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, por incursão no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fl. 713). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para alterar o regime prisional para o semiaberto (fl. 735). Embargos de declaração opostos pela defesa de Paulo foram rejeitados (fl. 797). Em sede de recurso especial (fls. 802/863), a defesa de Paulo apontou violação aos artigos 7°, I, II e III, da Lei 12.965/2014, art. 1°, da Lei 9.296/96 e art. 157, do CPP, ao Tribunal de origem não reconhecer a ilicitude de prova obtida por meio do ilegal acesso aos dados do celular do recorrente no momento de sua prisão em flagrante. Aduziu que o ônus de comprovar a higidez da autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador. Requer sejam as referidas provas excluídas dos autos. Em seguida, a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação ao art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, vez que a redutora foi afastada essencialmente em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como em razão das circunstâncias da prisão em flagrante, especialmente o conteúdo das mensagens extraídas do celular do Recorrente. Afirmou que a quantidade de droga apreendida é ínfima. Requer o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado em favor do recorrente. Apontou violação ao art. 617 do CPP, diante da inovação de fundamentação perpetrada pelo Tribunal de origem para o afastamento da benesse do privilégio, incorrendo em reformatio in pejus. Requer o reconhecimento da violação. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 894/911). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 182/STJ; b) óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF; c) não preenchimento dos requisitos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, além do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça (fls.918/920). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 957/970). Contraminuta do Ministério Público (fls. 977/980). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 993/998). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a nulidade, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO a afastou nos seguintes termos do voto do relator: "Quanto à aventada nulidade da prova por suposto acesso aos dados dos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo sem autorização destes ou do MM. Juízo competente, registro, por primeiro, que não se podem confundir registros armazenados em aparelho utilizado para a prática de infração penal com a comunicação telefônica propriamente dita. Enquanto esta goza de proteção constitucional de sigilo (CF, art. 5º, XII), os registros dizem respeito a elementos reunidos em data pretérita, gravados em determinada base registral, passíveis de consulta e transmissão. Nesse sentido, não há qualquer óbice à apreensão e posterior perícia no aparelho diretamente relacionado à prática do ilícito, uma vez que não há comunicações em curso; ao revés, a autoridade policial tem o dever legal de fazê-lo (CPP, art. 6º, II e III). Segundo, porque inexiste nos autos a comprovação de qualquer tipo de constrangimento ou ilegalidade na conduta dos agentes públicos que abordaram Mariana e Paulo e, com eles, encontraram os referidos aparelhos celulares. Com efeito, não há qualquer prova de conduta abusiva por parte dos policiais civis que abordaram os réus, tendo os agentes públicos afirmado, sob o crivo do contraditório, que os aparelhos foram entregues voluntariamente pelos acusados no curso da abordagem. Terceiro, porque, mesmo que assim não fosse, os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular não influíram na caracterização da situação flagrancial verificada na ocasião. Afinal, o primeiro ato praticado pelos policiais civis na diligência foi a apreensão das drogas, que eram entregues por Paulo a Mariana naquele instante, na via pública, de sorte que a apreensão dos celulares, ocorrida em momento posterior da diligência, em nada influiu na caracterização dos crimes em questão, constituindo, portanto, fonte de prova independente (CPP, art. 157, § 1º). Em outros termos, o encontro das drogas e demais objetos relacionados à traficância em poder dos réus não guarda relação de dependência e não mantém vínculo causal com os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo. Ademais, conforme narrado por Paulo em seu interrogatório judicial, esse réu só desbloqueou o celular na delegacia. Situação distinta se verificaria, por exemplo, se os ilícitos somente tivessem sido localizados a partir de suposto acesso não autorizado aos dados em questão, o que não se constatou no caso em testilha. (...) A corroborar tal conclusão à questão, tem-se, ainda, fundamentação expressa do MM. Juízo a quo na r. sentença, no sentido de que “a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288. Assim, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de sigilo telefônico ou abuso de autoridade.” (fl. 492)” (fls. 714/716). Por seu turno, na sentença constou o seguinte: “Da mesma forma, não se vislumbra inviolabilidade dos dados telefônicos, pois demonstrado pela prova oral que, os acusados entregaram voluntariamente os aparelhos celulares aos policiais que, após situação de evidente flagrante, realizaram vistoria superficial nos aparelhos, comumente utilizados para a prática delitiva, tanto assim que localizaram outros elementos que comprovaram o envolvimento de ambos na venda de drogas. Ademais, embora a ré tenha alegado constrangimento, não há qualquer indicativo de que os policiais tenham acessado outros dados pessoais, atendo-se aos aplicativos de mensagens (...) Saliente-se, ainda, que a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288” (fls. 491/492). Extrai-se dos trechos acima que, embora o argumento do TJSP de que, em tese, os registros armazenados nos aparelhos celulares utilizados para a prática de infração penal não guardariam a proteção constitucional de sigilo, tem-se que houve autorização judicial para a quebra dos sigilos telemáticos dos aparelhos e foram considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização. Sendo assim, inexiste nulidade a ser declarada, sendo legais as provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos a partir da referida autorização legal. No sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, FALSIDADE IDEOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. DESCABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. ALEGAÇÕES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DA FALTA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E DE CRIME IMPOSSÍVEL QUANTO AO DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA COMPARTILHAMENTO DE DROGAS E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. COLABORAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONSTATADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. ART. 41 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento. 2. "O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente" (AgRg no REsp 1.571.787/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 20/5/2016). 3. Quanto à tese de ilegalidade do acesso aos dados de telefone celular, pontuo que "[a]mbas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 4. Na hipótese, contudo, não há falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos, vinculados ao mesmo número de telefone, no qual o Juízo de 1º grau autorizou de forma expressa o afastamento do sigilo de dados. Conforme consignado no acórdão recorrido, "é possível constatar que desde o início da investigação, a Autoridade Policial consignou que o supracitado número telefônico foi utilizado nos 2 (dois) aparelhos celulares, de modo que ambos possuíam registros no aplicativo de mensagens 'Whatsapp' - que, como se sabe, depende da vinculação do número telefônico para ter regular funcionamento -, tratando-se, assim, de artefatos utilizados em momentos distintos - sempre com o mesmo numeral - por Lucas Gambatto." 5. Assim, para se concluir que teriam sido utilizados chips distintos em cada um dos aparelhos telefônicos, haveria necessidade de revolvimento de fatos e provas, inadmissível na presente via (Súmula 7/STJ). 6. No que tange à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, quanto à ausência de exame toxicológico e de análise pela Corte local a respeito da suposta dependência química do acusado, verifica-se que esse tema não foi enfrentado de forma específica pela Corte de origem, tampouco suscitado nos embargos de declaração. Do mesmo modo, não foi prequestionada a tese defensiva de que o recorrente não poderia ter sido condenado pelo crime de falsidade ideológica, por se tratar de crime impossível (Súmula 211/STJ). 7. Cumpre registrar que "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no AREsp n. 1.813.448/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022). 8. Além disso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 9. Os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 10. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciada sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (382,8 g de maconha), aliada às circunstâncias do caso concreto, pois segundo as provas produzidas, em especial a perícia realizada nos celulares do réu, constatou-se não se tratar de traficante eventual, ressaltando-se, ainda, que ele restou condenado por tráfico de drogas e outros delitos. Segundo as instâncias ordinárias, o recorrente mantinha contato com traficantes desde 2015, de modo que "mantinha dedicação contínua à difusão do consumo de substâncias estupefacientes", fornecendo com habitualidade expressivas quantidades de entorpecentes. 11. Logo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, ou mesmo desclassificar o delito para compartilhamento de drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 12. Segundo as instâncias ordinárias, a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo restou comprovada por meio dos relatórios de investigação e da prova oral obtida no curso do processo, a qual, ao contrário do que afirma o agravante, não se constatou com amparo em mera fotografia. Consta dos autos depoimento de testemunha protegida, na fase de investigação, e depoimento dos policiais militares, na fase judicial, aliados à prova obtida no aparelho celular do réu, autorizada judicialmente. 13. Dessa forma, embora ausente a apreensão do artefato, os policiais conseguiram identificar o calibre da arma e o código alfanumérico identificador da arma de fogo, concluindo, inclusive, que este teria sido adquirido fora do País. Segundo depoimento em juízo, o policial relatou com segurança tratar-se de pistola semiautomática calibre.40, considerada de uso restrito no Brasil. 14. No caso, o Tribunal local concluiu que tais provas (oral e documental) comprovaram que o recorrente portava a referida arma, no interior de seu automóvel, na data descrita na denúncia, de modo que concluir em sentido diverso, com o fim de absolver o réu do crime de porte ilegal de arma de fogo, demandaria inevitavelmente o reexame fático-probatório, incabível, como dito, na via eleita (Súmula 7 do STJ). 15. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 16. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 17. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 18. In casu, as instâncias ordinárias destacaram não apenas as condições pessoais do recorrente, mas, ainda, a premeditação do delito de tráfico, na medida em que ele utilizava seu apartamento com frequência para atrair usuários de drogas e disseminar expressiva quantidade de entorpecentes. Desse modo, demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, deve ser mantida a pena-base, quanto ao tráfico de entorpecentes, fixada em 1/3 acima do mínimo legal. Precedentes. 19. A confissão do agente, sentenciado por tráfico de entorpecentes, de ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (Súmula 630/STJ). 20. O agravante não faz jus à redução da pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que as instâncias ordinárias concluíram que ele em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, tanto na fase inquisitorial quanto na etapa judicial. 21. Dessarte, "[a] e. Corte de origem afirmou que a efetiva colaboração para identificação e elucidação dos fatos não se verificou na presente hipótese. Assim, de fato, para que sejam alteradas as premissas fáticas estabelecidas pelo Colegiado a quo, há necessidade de novo exame de fatos e provas. Tal providência, como mencionado anteriormente, não se coaduna com os estreitos limites do Recurso Especial, que não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no REsp n. 1.883.830/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.). 22. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) Ademais, a manutenção da condenação encontrou outros elementos probatórios que comprovaram a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da referida prova. No sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MENSAGENS VIA WHATSAPP. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO RECORRENTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO, EM FLAGRANTE, DE 49,850 KG DE MACONHA. FONTE INDEPENDENTE. SUFICIÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IDONEAMENTE JUSTIFICADA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à tese de nulidade relativa à apreensão de mensagens via whatsapp, a Corte de origem dispôs que a autoridade policial, ao iniciar a coleta do material probatório da prática da infração penal, deve, além de ouvir todas as pessoas que tenham conhecimento dos fatos, apreender todo o material que tiver com eles qualquer conexão. [...] Desse modo, ao apreender os celulares dos réus e analisar os dados ali contidos, a autoridade policial agiu em conformidade com o que dispõe o artigo 6º, II e III, do CPP, na busca das provas acerca do envolvimento dos acusados com a venda de drogas. [...] Sendo, por conseguinte, apreendidos os aparelhos celulares no momento do flagrante, não há que se falar em violação à garantia constitucional do sigilo. [...] Frise-se que o acesso aos dados dos aparelhos celulares ocorreu somente após os acusados fornecerem as respectivas senhas para desbloqueio, autorizando, pois, a colheita de dados pela autoridade policial. 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto, para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral). [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes (AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 20/5/2022). 3. [...] o reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita (AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022). No caso concreto, independentemente das provas colhidas nos aparelhos celulares, a droga apreendida no interior do carro (49,850 kg de maconha - fl. 209) é suficiente a justificar o édito condenatório. 4. Quanto ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias asseveraram que, embora os réus sejam primários, exsurge dos autos que o envolvimento de ambos com o tráfico de drogas não era eventual, pois nos aparelhos celulares apreendidos com os acusados constam fotos de drogas, armas e balanças. [...] Além disso, apesar de não ter sido possível acessar as conversas de Whatsapp, no celular de ROBSON foram encontrados áudios que evidenciam estar o réu trabalhando para um traficante não identificado, de quem seria o "corre", ou seja, a pessoa responsável pelo transporte de drogas, como se observa da transcrição de fls. 311/312. [...] Ou seja, a análise de apenas parte dos arquivos contidos nos celulares dos réus, posto que não foi possível acessar todo o conteúdo dos mesmos, já revela que os acusados eram, na realidade, traficantes habituais, e não pessoas que faziam esse tipo de conduta pela primeira vez ou de forma eventual. [...] Os recorrentes também pleiteiam a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que não merece amparo, visto que ambos segundo bem decidiu o juízo "a quo", "a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como o teor dos dados retirados dos aparelhos celulares dos réus, demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma associação criminosa, da qual eles concordaram em fazer parte, ao aceitar transportá-las, assumindo ambos um papel relevante para a distribuição de drogas". 5. Os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias possuem robustez suficiente para justificar a negativa de aplicação do privilégio disposto na Lei de Drogas. 6. Tendo as instâncias ordinárias concluído que o agravante não preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente pela integração a uma organização criminosa, sobretudo porque a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como o teor dos dados retirados dos aparelhos celulares dos réus, demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma associação criminosa, da qual eles concordaram em fazer parte, ao aceitar transportá-las, assumindo ambos um papel relevante para a distribuição de drogas (fl. 690), é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão desses elementos fáticos, vedada em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.768.954/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Quanto à redutora do tráfico privilegiado, o sentenciante sustentou a inaplicabilidade não só em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, mas pela forma de acondicionamento dos entorpecentes e em razão da existência de conversas mantidas pelos réus por aplicativos de mensagens, denotando o envolvimento em atividade estruturada do comércio de drogas (fl. 496). O TJ, por sua vez, reforçou tais fundamentos, ao dizer que os acusados utilizavam um imóvel como ponto de distribuição de drogas, além da existência de delação anônima prévia e apreensão de petrechos do tráfico, demonstrando a dedicação diuturna ao comércio ilícito (fl. 732). Veja que o entendimento das instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois as circunstâncias em que se desenvolveu a ação podem não deixar dúvidas acerca da dedicação dos réus na atividade criminosa, notadamente quando são extraídas conversas acerca de envolvimento do recorrente com a prática delitiva. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO QUE TROUXE NOVOS ARGUMENTOS PARA MANTER A FRAÇÃO DE REDUÇÃO OPERADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A expressiva quantidade de droga apreendida (200g de CLOBENZOREX - substância psicotrópica análoga à cocaína), associada à apreensão de petrechos de mercancia, tais como balança de precisão, sacolas plásticas para o acondicionamento de drogas, além de 5 aparelhos celulares em poder do paciente, bem como as condições em que se desenvolveu a ação - no bojo da operação policial "Double Shock", havendo o paciente confessado aos policiais que guardava e mantinha em depósito as referidas drogas, a fim de que fossem comercializadas em festas e bares da cidade de Lagarto/SE (e-STJ, fl. 60) -, acrescido ao fato de os Relatórios de Análise e Investigação em dispositivos móveis juntados às fls. 187/205 e 206/214 concluírem que "o investigado é atuante na venda de entorpecentes, mais especificamente de 'cocaína' " e que "o investigado, Marcos Felipe Silva Santos, negocia a compra de entorpecentes" (e-STJ, fl. 63), não deixam dúvidas acerca de sua dedicação à prática da mercancia ilícita, o que obstaculiza, por expressa vedação legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado; todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho a redutora aplicada na fração de 1/3. Precedentes. 3. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reforma para pior, desde que não seja agravada a situação do réu, exatamente como ocorreu na espécie, em que houve apenas o acréscimo de novos argumentos a justificar a fração de redução operada. 4. Desse modo, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 892.943/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, questionando se a conduta se amolda ao tipo penal de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) ou posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), bem como a figura do tráfico privilegiado. A condenação baseou-se em apreensão de drogas, dinheiro, embalagens e depoimentos de policiais e usuário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou posse para consumo próprio, bem como se incidente e redutora do tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A quantidade de droga apreendida, os depoimentos policiais e de um usuário, assim como a apreensão de petrechos, indicam a mercancia das substâncias ilícitas. 4. A dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por elementos concretos (98 embalagens vazias, anotações típicas do tráfico de drogas e degravação de conversas sobre o gerenciamento do tráfico), justificando a não aplicação do tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 863.581/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR QUE EXTERIORIZAM COMÉRCIO DE DROGAS. PASSAGEM POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A NÃO APLICAÇÃO DA REDUTORA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, conversas constantes do aparelho celular do agente que exteriorizem atividade no comércio de drogas, bem como passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime em comento, em curto espaço de tempo, servem de prova e indicam a dedicação às atividades criminosas, a afastar a redutora do tráfico privilegiado. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.569.151/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MENSAGENS DE CELULAR. CONFISSÃO JUDICIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. III - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de 31,3g de cocaína no momento em que a paciente realizaria sua venda, mas nas circunstâncias concretas do cometimento do presente delito, em especial em razão das mensagens extraídas de seu aparelho celular. IV - A Corte de origem consignou que, da análise das conversas constantes do aparelho celular da paciente, é possível verificar negociações com usuários já um mês antes dos fatos em comento, atestando a frequência da venda de entorpecentes. Ademais, consoante confissão da paciente, detalhando o modus operandi do delito, os fornecedores encaminhavam os pedidos com os respectivos endereços para entrega, abastecendo-a com as drogas e fazendo o recolhimento do dinheiro ao final do dia, elementos aptos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas. V - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 835.080/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Aplicável, assim, o óbice da Súmula n. 83/STJ, que afasta o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. Por fim, acerca da alegação de ocorrência de reformatio in pejus, trata-se de matéria que não foi prequestionada, considerando que não foi objeto dos embargos declaratórios opostos na origem, sendo aplicável os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

03/02/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO AREsp 2375480/SP (2023/0189377-4) RELATOR: MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK AGRAVANTE: PAULO SANDOVAL ADVOGADOS: ALBERTO ZACHARIAS TORON - SP065371 GABRIELLA GOMES SORRILHA - SP441047 AGRAVANTE: MARIANA DE CASSIA CARVALHO CAMPANELLO ADVOGADO: WALTER LUZ AMARAL - SP186440 AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO DECISÃO Cuida-se de agravo de MARIANA DE CASSIA CARVALHO CAMPANELLO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1514887-75.2021.8.26.0228. Consta dos autos que a agravante foi condenada às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa mínimos, por incursão no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (fl. 713). Recurso de apelação interposto pela defesa foi parcialmente provido para alterar o regime prisional para o semiaberto (fl. 735). Embargos de declaração opostos pela defesa de Paulo foram rejeitados (fl. 797). Em sede de recurso especial (fls.), a defesa de Mariana apontou violação ao artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pedindo que seja afastado o precedente transcrito no acórdão recorrido por causa da atual controvérsia originária do REsp 1.963.433/STJ, cadastrada como Tema 1154. Em seguida, a defesa apontou, além de divergência jurisprudencial, violação aos artigos 157 e 240, ambos do CPP, em razão do acesso ilegal aos dados dos aparelhos de telefonia celular. Afirmou que essa prova não foi submetida à perícia técnico-científica, nem os telefones forem entregues espontaneamente pelos réus. Aduziu que a autorização judicial não tem valor, pois a recorrente foi presa em 17/06/2021 e aquela ocorreu em 19/07/2021, ou seja, um mês e dois dias após a prisão. Sustentou nulidade da prova obtida em busca domiciliar (violação ao art. 240 e seguintes do CPP), porque os policiais adentraram ao domicílio sem ordem judicial e sem situação que justificasse a invasão, inexistindo autorização da moradora para tanto. Requer sejam acolhidas as preliminares e, no mérito, seja a pena reduzida ao máximo pela redutora do tráfico privilegiado, alterado o regime inicial de pena e a conversão da pena corporal em pena restritiva de direitos. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 867/893). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de: a) óbice da Súmula n. 182/STJ; b) óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF; c) não preenchimento dos requisitos dos artigos 1.029, § 1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ, além de negado seguimento em razão do Tema 280 do STF, nos termos do art. 1030, I, b, do CPP (fls. 914/917). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 957/970). Contraminuta do Ministério Público (fls. 977/980). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 993/998). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Preliminarmente, quanto ao tema 280 do STF, o recurso não ultrapassa o conhecimento, uma vez que a ele foi negado seguimento com base no art. 1030, I, b do CPC/15. Sobre a nulidade da quebra de cadeia de custódia, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO a afastou nos seguintes termos do voto do relator: "Quanto à aventada nulidade da prova por suposto acesso aos dados dos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo sem autorização destes ou do MM. Juízo competente, registro, por primeiro, que não se podem confundir registros armazenados em aparelho utilizado para a prática de infração penal com a comunicação telefônica propriamente dita. Enquanto esta goza de proteção constitucional de sigilo (CF, art. 5º, XII), os registros dizem respeito a elementos reunidos em data pretérita, gravados em determinada base registral, passíveis de consulta e transmissão. Nesse sentido, não há qualquer óbice à apreensão e posterior perícia no aparelho diretamente relacionado à prática do ilícito, uma vez que não há comunicações em curso; ao revés, a autoridade policial tem o dever legal de fazê-lo (CPP, art. 6º, II e III). Segundo, porque inexiste nos autos a comprovação de qualquer tipo de constrangimento ou ilegalidade na conduta dos agentes públicos que abordaram Mariana e Paulo e, com eles, encontraram os referidos aparelhos celulares. Com efeito, não há qualquer prova de conduta abusiva por parte dos policiais civis que abordaram os réus, tendo os agentes públicos afirmado, sob o crivo do contraditório, que os aparelhos foram entregues voluntariamente pelos acusados no curso da abordagem. Terceiro, porque, mesmo que assim não fosse, os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular não influíram na caracterização da situação flagrancial verificada na ocasião. Afinal, o primeiro ato praticado pelos policiais civis na diligência foi a apreensão das drogas, que eram entregues por Paulo a Mariana naquele instante, na via pública, de sorte que a apreensão dos celulares, ocorrida em momento posterior da diligência, em nada influiu na caracterização dos crimes em questão, constituindo, portanto, fonte de prova independente (CPP, art. 157, § 1º). Em outros termos, o encontro das drogas e demais objetos relacionados à traficância em poder dos réus não guarda relação de dependência e não mantém vínculo causal com os dados contidos nos aparelhos de telefonia celular de Mariana e Paulo. Ademais, conforme narrado por Paulo em seu interrogatório judicial, esse réu só desbloqueou o celular na delegacia. Situação distinta se verificaria, por exemplo, se os ilícitos somente tivessem sido localizados a partir de suposto acesso não autorizado aos dados em questão, o que não se constatou no caso em testilha. (...) A corroborar tal conclusão à questão, tem-se, ainda, fundamentação expressa do MM. Juízo a quo na r. sentença, no sentido de que “a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288. Assim, não há que se falar em ilicitude da prova por violação de sigilo telefônico ou abuso de autoridade.” (fl. 492)” (fls. 714/716). Por seu turno, na sentença constou o seguinte: “Da mesma forma, não se vislumbra inviolabilidade dos dados telefônicos, pois demonstrado pela prova oral que, os acusados entregaram voluntariamente os aparelhos celulares aos policiais que, após situação de evidente flagrante, realizaram vistoria superficial nos aparelhos, comumente utilizados para a prática delitiva, tanto assim que localizaram outros elementos que comprovaram o envolvimento de ambos na venda de drogas. Ademais, embora a ré tenha alegado constrangimento, não há qualquer indicativo de que os policiais tenham acessado outros dados pessoais, atendo-se aos aplicativos de mensagens (...) Saliente-se, ainda, que a quebra dos sigilos telemáticos relativos aos aparelhos em questão foi devidamente autorizada judicialmente em fls. 164/165, e no caso em tela serão considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização, carreado em fls. 194/288” (fls. 491/492). Extrai-se dos trechos acima que, embora o argumento do TJSP de que, em tese, os registros armazenados nos aparelhos celulares utilizados para a prática de infração penal não guardariam a proteção constitucional de sigilo, tem-se que houve autorização judicial para a quebra dos sigilos telemáticos dos aparelhos e foram considerados como elementos de prova apenas as conversas estampadas no relatório produzido após a referida autorização. Sendo assim, inexiste nulidade a ser declarada, sendo legais as provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos a partir da referida autorização legal. No sentido: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, FALSIDADE IDEOLÓGICA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS NA RESIDÊNCIA DO RÉU. DESCABIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. ALEGAÇÕES DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA DIANTE DA FALTA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA E DE CRIME IMPOSSÍVEL QUANTO AO DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA COMPARTILHAMENTO DE DROGAS E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO AFASTADA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 630 DO STJ. COLABORAÇÃO ESPONTÂNEA NÃO CONSTATADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. ART. 41 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há ofensa ao art. 619 do CPP, pois o Tribunal de origem se pronunciou sobre todos os aspectos relevantes para a definição da causa. Ressalte-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento. 2. "O julgamento monocrático do recurso especial não constitui ofensa ao princípio da colegialidade, sobretudo porque, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, com a interposição de agravo regimental, torna-se superada a alegação de violação ao referido postulado, tendo em vista a devolução da matéria recursal ao órgão julgador competente" (AgRg no REsp 1.571.787/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/5/2016, DJe 20/5/2016). 3. Quanto à tese de ilegalidade do acesso aos dados de telefone celular, pontuo que "[a]mbas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior entendem ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no HC 499.425/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2019, DJe 14/6/2019). 4. Na hipótese, contudo, não há falar em ilicitude das provas obtidas pelo acesso aos dois aparelhos celulares apreendidos, vinculados ao mesmo número de telefone, no qual o Juízo de 1º grau autorizou de forma expressa o afastamento do sigilo de dados. Conforme consignado no acórdão recorrido, "é possível constatar que desde o início da investigação, a Autoridade Policial consignou que o supracitado número telefônico foi utilizado nos 2 (dois) aparelhos celulares, de modo que ambos possuíam registros no aplicativo de mensagens 'Whatsapp' - que, como se sabe, depende da vinculação do número telefônico para ter regular funcionamento -, tratando-se, assim, de artefatos utilizados em momentos distintos - sempre com o mesmo numeral - por Lucas Gambatto." 5. Assim, para se concluir que teriam sido utilizados chips distintos em cada um dos aparelhos telefônicos, haveria necessidade de revolvimento de fatos e provas, inadmissível na presente via (Súmula 7/STJ). 6. No que tange à alegação de nulidade por cerceamento de defesa, quanto à ausência de exame toxicológico e de análise pela Corte local a respeito da suposta dependência química do acusado, verifica-se que esse tema não foi enfrentado de forma específica pela Corte de origem, tampouco suscitado nos embargos de declaração. Do mesmo modo, não foi prequestionada a tese defensiva de que o recorrente não poderia ter sido condenado pelo crime de falsidade ideológica, por se tratar de crime impossível (Súmula 211/STJ). 7. Cumpre registrar que "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante. Não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no AREsp n. 1.813.448/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022). 8. Além disso, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 9. Os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 10. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas -, evidenciada sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (382,8 g de maconha), aliada às circunstâncias do caso concreto, pois segundo as provas produzidas, em especial a perícia realizada nos celulares do réu, constatou-se não se tratar de traficante eventual, ressaltando-se, ainda, que ele restou condenado por tráfico de drogas e outros delitos. Segundo as instâncias ordinárias, o recorrente mantinha contato com traficantes desde 2015, de modo que "mantinha dedicação contínua à difusão do consumo de substâncias estupefacientes", fornecendo com habitualidade expressivas quantidades de entorpecentes. 11. Logo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, ou mesmo desclassificar o delito para compartilhamento de drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 12. Segundo as instâncias ordinárias, a materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo restou comprovada por meio dos relatórios de investigação e da prova oral obtida no curso do processo, a qual, ao contrário do que afirma o agravante, não se constatou com amparo em mera fotografia. Consta dos autos depoimento de testemunha protegida, na fase de investigação, e depoimento dos policiais militares, na fase judicial, aliados à prova obtida no aparelho celular do réu, autorizada judicialmente. 13. Dessa forma, embora ausente a apreensão do artefato, os policiais conseguiram identificar o calibre da arma e o código alfanumérico identificador da arma de fogo, concluindo, inclusive, que este teria sido adquirido fora do País. Segundo depoimento em juízo, o policial relatou com segurança tratar-se de pistola semiautomática calibre.40, considerada de uso restrito no Brasil. 14. No caso, o Tribunal local concluiu que tais provas (oral e documental) comprovaram que o recorrente portava a referida arma, no interior de seu automóvel, na data descrita na denúncia, de modo que concluir em sentido diverso, com o fim de absolver o réu do crime de porte ilegal de arma de fogo, demandaria inevitavelmente o reexame fático-probatório, incabível, como dito, na via eleita (Súmula 7 do STJ). 15. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 16. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 17. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 18. In casu, as instâncias ordinárias destacaram não apenas as condições pessoais do recorrente, mas, ainda, a premeditação do delito de tráfico, na medida em que ele utilizava seu apartamento com frequência para atrair usuários de drogas e disseminar expressiva quantidade de entorpecentes. Desse modo, demonstrada a maior reprovabilidade da conduta, deve ser mantida a pena-base, quanto ao tráfico de entorpecentes, fixada em 1/3 acima do mínimo legal. Precedentes. 19. A confissão do agente, sentenciado por tráfico de entorpecentes, de ser mero usuário não induz a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal (Súmula 630/STJ). 20. O agravante não faz jus à redução da pena prevista no art. 41 da Lei n. 11.343/2006, na medida em que as instâncias ordinárias concluíram que ele em nada contribuiu para a elucidação dos fatos, tanto na fase inquisitorial quanto na etapa judicial. 21. Dessarte, "[a] e. Corte de origem afirmou que a efetiva colaboração para identificação e elucidação dos fatos não se verificou na presente hipótese. Assim, de fato, para que sejam alteradas as premissas fáticas estabelecidas pelo Colegiado a quo, há necessidade de novo exame de fatos e provas. Tal providência, como mencionado anteriormente, não se coaduna com os estreitos limites do Recurso Especial, que não se presta ao reexame do conjunto fático-probatório, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ." (AgRg no REsp n. 1.883.830/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.). 22. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.955.005/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.) A arguição de que essa prova não foi submetida à perícia técnico-científica não foi submetida ao Tribunal de Justiça, o que configura ausência de prequestionamento, a incidir os óbices das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ademais, a manutenção da condenação encontrou outros elementos probatórios que comprovaram a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da referida prova. No sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MENSAGENS VIA WHATSAPP. PROVAS OBTIDAS NO APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACESSO A REGISTRO TELEFÔNICO/AGENDA DE CONTATOS EM ATO CONTÍNUO NO LOCAL DO CRIME ATRIBUÍDO AO RECORRENTE. OUTROS ELEMENTOS AUTÔNOMOS. APREENSÃO, EM FLAGRANTE, DE 49,850 KG DE MACONHA. FONTE INDEPENDENTE. SUFICIÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA IDONEAMENTE JUSTIFICADA. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. No que se refere à tese de nulidade relativa à apreensão de mensagens via whatsapp, a Corte de origem dispôs que a autoridade policial, ao iniciar a coleta do material probatório da prática da infração penal, deve, além de ouvir todas as pessoas que tenham conhecimento dos fatos, apreender todo o material que tiver com eles qualquer conexão. [...] Desse modo, ao apreender os celulares dos réus e analisar os dados ali contidos, a autoridade policial agiu em conformidade com o que dispõe o artigo 6º, II e III, do CPP, na busca das provas acerca do envolvimento dos acusados com a venda de drogas. [...] Sendo, por conseguinte, apreendidos os aparelhos celulares no momento do flagrante, não há que se falar em violação à garantia constitucional do sigilo. [...] Frise-se que o acesso aos dados dos aparelhos celulares ocorreu somente após os acusados fornecerem as respectivas senhas para desbloqueio, autorizando, pois, a colheita de dados pela autoridade policial. 2. Não se divide a presença de nulidade, porquanto, para a jurisprudência desta Corte Superior, é lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, X e XII). (STF, Plenário, ARE 1.042.075, decisão de 30/10/2020 - Repercussão Geral). [...]. Fora dessa hipótese (celular apreendido ato contínuo no local do crime), a jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção firmou-se no sentido de considerar ilícita a devassa de dados e das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido sem prévia autorização judicial. Precedentes (AgRg no HC n. 705.349/MG, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 20/5/2022). 3. [...] o reconhecimento da ilicitude da visualização de conversas de WhatsApp, sem prévia autorização judicial, não impede a manutenção da condenação quando se verifica que as instâncias ordinárias encontraram outros elementos que comprovam a materialidade e autoria do crime, sem qualquer indicação de terem as autoridades chegado a eles como decorrência da prova reconhecida como ilícita (AgRg no HC n. 694.410/RS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/5/2022). No caso concreto, independentemente das provas colhidas nos aparelhos celulares, a droga apreendida no interior do carro (49,850 kg de maconha - fl. 209) é suficiente a justificar o édito condenatório. 4. Quanto ao pedido de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, as instâncias ordinárias asseveraram que, embora os réus sejam primários, exsurge dos autos que o envolvimento de ambos com o tráfico de drogas não era eventual, pois nos aparelhos celulares apreendidos com os acusados constam fotos de drogas, armas e balanças. [...] Além disso, apesar de não ter sido possível acessar as conversas de Whatsapp, no celular de ROBSON foram encontrados áudios que evidenciam estar o réu trabalhando para um traficante não identificado, de quem seria o "corre", ou seja, a pessoa responsável pelo transporte de drogas, como se observa da transcrição de fls. 311/312. [...] Ou seja, a análise de apenas parte dos arquivos contidos nos celulares dos réus, posto que não foi possível acessar todo o conteúdo dos mesmos, já revela que os acusados eram, na realidade, traficantes habituais, e não pessoas que faziam esse tipo de conduta pela primeira vez ou de forma eventual. [...] Os recorrentes também pleiteiam a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, o que não merece amparo, visto que ambos segundo bem decidiu o juízo "a quo", "a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como o teor dos dados retirados dos aparelhos celulares dos réus, demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma associação criminosa, da qual eles concordaram em fazer parte, ao aceitar transportá-las, assumindo ambos um papel relevante para a distribuição de drogas". 5. Os fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias possuem robustez suficiente para justificar a negativa de aplicação do privilégio disposto na Lei de Drogas. 6. Tendo as instâncias ordinárias concluído que o agravante não preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mormente pela integração a uma organização criminosa, sobretudo porque a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como o teor dos dados retirados dos aparelhos celulares dos réus, demonstram que o material ilícito apreendido pertencia a uma associação criminosa, da qual eles concordaram em fazer parte, ao aceitar transportá-las, assumindo ambos um papel relevante para a distribuição de drogas (fl. 690), é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão desses elementos fáticos, vedada em recurso especial, por força da Súmula 7/STJ. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.768.954/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) Quanto à redutora do tráfico privilegiado, de fato, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais REsp 1963433/SP, 1963489/MS e 1964296/MG (Tema 1154), como representativos da questão de direito relativa à definição se, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, estando referido tema pendente de fiscalização. Contudo, diante da peculiaridade do caso, considerando o teor do acórdão, em que foram invocados também outros argumentos para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como a determinação de não suspensão dos feitos referentes à matéria, deixo de sobrestar o recurso nesse aspecto. No caso dos autos, o sentenciante sustentou a inaplicabilidade da redutora não só em razão da quantidade e variedade de drogas apreendidas, mas pela forma de acondicionamento dos entorpecentes e em razão da existência de conversas mantidas pelos réus por aplicativos de mensagens, denotando o envolvimento em atividade estruturada do comércio de drogas (fl. 496). O TJ, por sua vez, reforçou tais fundamentos, ao dizer que os acusados utilizavam um imóvel como ponto de distribuição de drogas, além da existência de delação anônima prévia e apreensão de petrechos do tráfico, demonstrando a dedicação diuturna ao comércio ilícito (fl. 732). Veja que o entendimento das instâncias ordinárias encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois as circunstâncias em que se desenvolveu a ação podem não deixar dúvidas acerca da dedicação dos réus na atividade criminosa, notadamente quando são extraídas conversas acerca de envolvimento do recorrente com a prática delitiva. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AMPLO EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO QUE TROUXE NOVOS ARGUMENTOS PARA MANTER A FRAÇÃO DE REDUÇÃO OPERADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A expressiva quantidade de droga apreendida (200g de CLOBENZOREX - substância psicotrópica análoga à cocaína), associada à apreensão de petrechos de mercancia, tais como balança de precisão, sacolas plásticas para o acondicionamento de drogas, além de 5 aparelhos celulares em poder do paciente, bem como as condições em que se desenvolveu a ação - no bojo da operação policial "Double Shock", havendo o paciente confessado aos policiais que guardava e mantinha em depósito as referidas drogas, a fim de que fossem comercializadas em festas e bares da cidade de Lagarto/SE (e-STJ, fl. 60) -, acrescido ao fato de os Relatórios de Análise e Investigação em dispositivos móveis juntados às fls. 187/205 e 206/214 concluírem que "o investigado é atuante na venda de entorpecentes, mais especificamente de 'cocaína' " e que "o investigado, Marcos Felipe Silva Santos, negocia a compra de entorpecentes" (e-STJ, fl. 63), não deixam dúvidas acerca de sua dedicação à prática da mercancia ilícita, o que obstaculiza, por expressa vedação legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado; todavia, para não incorrer em reformatio in pejus, mantenho a redutora aplicada na fração de 1/3. Precedentes. 3. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reforma para pior, desde que não seja agravada a situação do réu, exatamente como ocorreu na espécie, em que houve apenas o acréscimo de novos argumentos a justificar a fração de redução operada. 4. Desse modo, a pretensão formulada pela impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 892.943/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.) DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, questionando se a conduta se amolda ao tipo penal de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) ou posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), bem como a figura do tráfico privilegiado. A condenação baseou-se em apreensão de drogas, dinheiro, embalagens e depoimentos de policiais e usuário. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do paciente se enquadra no tipo penal de tráfico de drogas ou posse para consumo próprio, bem como se incidente e redutora do tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A quantidade de droga apreendida, os depoimentos policiais e de um usuário, assim como a apreensão de petrechos, indicam a mercancia das substâncias ilícitas. 4. A dedicação à atividade criminosa foi demonstrada por elementos concretos (98 embalagens vazias, anotações típicas do tráfico de drogas e degravação de conversas sobre o gerenciamento do tráfico), justificando a não aplicação do tráfico privilegiado. IV. HABEAS CORPUS DENEGADO. (HC n. 863.581/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. IMPOSSIBILIDADE. MENSAGENS EXTRAÍDAS DO APARELHO CELULAR QUE EXTERIORIZAM COMÉRCIO DE DROGAS. PASSAGEM POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A NÃO APLICAÇÃO DA REDUTORA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, conversas constantes do aparelho celular do agente que exteriorizem atividade no comércio de drogas, bem como passagem pela Vara da Infância por ato infracional análogo ao crime em comento, em curto espaço de tempo, servem de prova e indicam a dedicação às atividades criminosas, a afastar a redutora do tráfico privilegiado. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.569.151/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MENSAGENS DE CELULAR. CONFISSÃO JUDICIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que o vetor natureza e quantidade das drogas, embora deva ser considerado na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pode ser utilizado de forma supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, quando conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. III - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de 31,3g de cocaína no momento em que a paciente realizaria sua venda, mas nas circunstâncias concretas do cometimento do presente delito, em especial em razão das mensagens extraídas de seu aparelho celular. IV - A Corte de origem consignou que, da análise das conversas constantes do aparelho celular da paciente, é possível verificar negociações com usuários já um mês antes dos fatos em comento, atestando a frequência da venda de entorpecentes. Ademais, consoante confissão da paciente, detalhando o modus operandi do delito, os fornecedores encaminhavam os pedidos com os respectivos endereços para entrega, abastecendo-a com as drogas e fazendo o recolhimento do dinheiro ao final do dia, elementos aptos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas. V - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 835.080/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.) Aplicável, assim, o óbice da Súmula n. 83/STJ, que afasta o conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Relator JOEL ILAN PACIORNIK

03/02/2025, 00:00

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