Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2841044/SP (2025/0021251-9)
RELATOR: MINISTRO AFRÂNIO VILELA
AGRAVANTE: AGENCIA REGULADORA DE SERVICOS PUBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SAO PAULO-ARTESP
AGRAVANTE: ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADOS: MARIA BEATRIZ DE BIAGI BARROS - SP095700
GRAZIELLA MOLITERNI BENVENUTI - SP319584
AGRAVADO: RODOVIAS INTEGRADAS DO OESTE S/A
ADVOGADOS: RENATA LORENA MARTINS DE OLIVEIRA - SP106077
PAOLA MARTINELLI SZANTO MENDES DOS SANTOS - SP148405
RAPHAEL BITTAR ARRUDA - SP374348
MATEUS TORRES PENEDO NAVES - SP439892
MARIA BEATRIZ SILVA E SOUZA - SP491867
MARIA CLARA OLIVEIRA DE MOURA - SP507956
DECISÃO Em análise, agravo interposto por AGÊNCIA REGULADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE TRANSPORTE DO ESTADO DE SÃO PAULO - ARTESP e do ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão que inadmitiu o recurso especial, sob os seguintes fundamentos: i) i nexistência de violação ao art. 1.022 do CPC (fls. 1804-1805); ii) incidência das Súmulas 5 e 7/STJ, por demandar interpretação contratual e reexame de provas (fl. 1805); iii) incidência da Súmula 280/STF e inadequação do REsp para análise de atos infralegais (fls. 1805-1806). Argumenta a parte agravante, em síntese, que: i) houve violação aos arts. 6º, §§ 1º e 2º, 2º, II, 10 e 23, II, III e V, da Lei 8.987/1995, pois atualização tecnológica integra dever legal/contratual e não autoriza reequilíbrio (fls. 1822-1827); e ii) não incidem as Súmulas 7 e 5/STJ e 280/STF, porque a controvérsia é jurídica, sem reexame de provas, sem interpretação de cláusulas e sem ofensa a direito local (fls. 1830-1834). Contraminuta apresentada. É o relatório. Passo a decidir. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, deve-se analisar o recurso especial interposto. Inicialmente, convém destacar que não é possível acolher a alegação de violação ao art. 1022, II, do CPC. Isso porque, "a alegação de afronta ao art. 1.022 do CPC, de forma genérica, sem a efetiva demonstração de omissão do acórdão recorrido no exame de teses imprescindíveis para o julgamento da lide, impede o conhecimento do recurso especial, ante a deficiência na fundamentação (Súmula 284 do STF)" (AgInt no AREsp n. 1.740.605/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023). No caso, a parte recorrente não demonstra, de forma clara, qual seria o ponto omisso, contraditório ou obscuro do acórdão recorrido, bem como a sua importância para o deslinde da controvérsia, o que atrai a aplicação do óbice da Súmula 284 do STF, aplicável, por analogia, no âmbito desta Corte. Quanto ao mais, destaco que assim constou do acórdão recorrido (fls. 1685-1696: Já tive oportunidade de examinar a questão aqui debatida, por ocasião do julgamento do processo n. 1018687-19.2018.8.26.0053, em que a Renovias postulava tal como aqui o faz a Rodovia Integradas do Oeste o reequilíbrio econômico do contrato de concessão, em virtude das determinações contidas na Resolução ARTESP 1/14. Ao contrário do que aqui ocorreu, naquele feito determinou-se a realização de perícia de informática e outra econômico-financeira, muito minuciosas, e que me permitiram concluir pela necessidade de reequilibrar o contrato. Como se trata do mesmíssimo assunto, tomo a liberdade de para cá transcrever o que ficou, ali, decidido: A questão que se discute nesta demanda é regida pela cláusula 24 do contrato de concessão, que dispõe: CLÁUSULA 24. - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO 24.1. As PARTES terão direito à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, quando este for afetado, nos seguintes casos: I. Modificação unilateral, imposta pelo CONTRATANTE ou pelo PODE CONCEDENTE nas condições do CONTRATO desde que, em resultado direto dessa modificação, verifique-se para a CONCESSIONÁRIA uma significativa alteração dos custos ou da receita, para mais ou para menos. II. Ocorrência de casos de força maior, nos termos previstos na Cláusula 49. III. Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de significativas modificações no mercado financeiro e cambial, que impliquem alterações substanciais nos pressupostos adotados na elaboração das PROJEÇÕES FINANCEIRAS, para mais ou para menos. IV. Alterações legais de caráter específico, que tenham impacto significativo e direto sobre as receitas ou sobre os custos dos serviços pertinentes às atividades abrangidas pela CONCESSÃO. para mais ou para menos. 24.2. Sempre que haja direito à recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, essa recomposição será implementada tomando como base os efeitos dos fatos que lhe deram causa, na forma como foram considerados nas PROJEÇÕES FINANCEIRAS. 24.3. Sempre que se deva fazer a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO pela ocorrência dos fatos definidos no item 24.1. essa recomposição poderá ter lugar, caso não haja acordo entre as PARTES, pela forma que for escolhida pelo CONTRATANTE. e aprovada pelo PODER CONCEDENTE. através de uma das seguintes modalidades: I. Prorrogação ou redução do prazo da CONCESSÃO; II. Revisão extraordinária da tarifa de pedágio; III. Uma combinação das modalidades anteriores. 24.4. A recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO. efetuada nos termos desta Cláusula será. relativamente ao fato que lhe deu causa, única, completa e final para todo o prazo da CONCESSÃO. 24.5. A CONCESSIONÁRIA, para pleitear a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, deverá apresentar ao CONTRATANTE requerimento fundamentado, justificando a ocorrência de qualquer fato que possa caracterizar o desequilíbrio. 24.6. Sempre que venha a ocorrer a recomposição do equilíbrio econômico- financeiro do CONTRATO, as PROJEÇÕES FINANCEIRAS serão ajustadas para refletir a situação após essa recomposição. E tudo se originou da edição da Resolução Artesp n. 01/2014, de 12 de fevereiro, carente de consideranda, cujo artigo 1º assim dispunha: [...] Na parte que cuidava das especificações técnicas, a indigitada Resolução, estabeleceu dentre outras que: [...] Matéria jurídica dependente do estabelecimento de premissas eminentemente técnicas. O ilustre Juízo de primeiro grau determinou, por isso, a realização de duas perícias distintas, uma de informática, outra contábil. Antes de mais nada, entendo ser preciso estabelecer uma comparação/diferenciação entre os dois sistemas de controle de arrecadação de pedágio aqui examinados, o EDI e o assim chamado “de mensageria” (JMS): [...] Logo de início, para um leigo como sou, tais descrições aparentam referir a mesma atividade, ainda que realizadas de modo diverso. Em outras palavras, um deles faz o seis, ou outro, a meia dúzia... Tal entendimento é confirmado por ambos os experts de confiança do Juízo, que chegaram, por caminhos diversos embora, a conclusões semelhantes, e que podem ser consubstanciadas no seguinte enunciado: Não se tratou de avanço tecnológico, mas de simples substituição de rotinas, que acarretou despesas imprevisíveis, provocando o desequilíbrio financeiro do contrato. Confira-se, por exemplo, que o Sr. Perito de Informática, LUPÉRCIO RODRIGUES HARO JÚNIOR, ao responder o quesito 16 da série das rés, afirmou categoricamente ter havido apenas “ uma troca de tecnologia e não de evolução ”. Antes disso, o distinto profissional, na resposta ao quesito 6 das rés, já afirmara que “ a arquitetura de comunicação EDI é amplamente utilizada nos dias atuais, atendendo os serviços pós-pagos e pré pagos ”. Indagado acerca da existência de acordos de cooperação entre a ré Artesp e outras concessionárias, respondeu afirmativamente, esclarecendo, no entanto, que “ a arquitetura EDI ainda se encontra em atividade em várias concessionárias e atende perfeitamente à sua finalidade ”. Afirmou, mais, que “ da mesma forma que a mensageria, o EDI poderia ser utilizado pela Artesp para a fiscalização dos dados de pista automática. Os arquivos remetidos para as OS As poderiam ser simultaneamente enviados à Artesp ”. No laudo complementar, apresentado para responder aos questionamentos das partes, reiterou seus achados, afirmando categoricamente que a mudança de um para o outro sistema “ não pode ser considerada um upgrade ”. Esclarecendo que no sistema anterior, o EDI, a comunicação entre a concessionária e as OSA (Operadora de Serviço de Arrecadação)4 já se fazia com regularidade, e asseverando a possibilidade técnica de convivência entre os dois sistemas, EDI e JMS, informou ter sido imposta a mudança, não permitida a hibridação. E, pondo uma “pá de cal” sobre o tema, concluiu “ que as estruturas EDI e Mensageria são tecnologias de comunicação distintas (arquivo e mensagem, respectivamente) portanto não representam uma evolução e sim uma troca de tecnologia ”. A conclusões símiles chegou o Sr. Perito contábil, ao afirmar que “ as determinações explicitamente estabelecidas na Resolução n. 01/2014, impuseram novas especificações técnicas que obrigaram a Concessionária a substituir todo o sistema de comunicação baseado na tecnologia EDI e implantar a comunicação baseada em Mensageria (JMS) ”. Complementa afirmando que “ [c]onforme documentos comprobatórios juntados pela Concessionária às fls. 684/850, a implementação da Resolução Artesp n. 01/2014 resultou em custos e investimentos adicionais à Requerente a partir do ano 17 (período que não havia previsão de renovação dos equipamentos) cujo Valor Presente Líquido (VPL) totaliza R$6.409.973,00 na data-base julho/2017, correspondente ao VPL de R$44.804,00 na data- base julho/1997, conforme demonstrado nas tabelas abaixo: (...)”. Apresentou cálculo do desequilíbrio econômico ocorrido, dissertou acerca dos conceitos de desequilíbrio e de reequilíbrio e pontificou: “ o termo upgrade é definido como 'a troca de um hardware, um software ou um firmware por uma versão melhor ou mais recente, melhorando a funcionalidade do equipamento. Portanto, a alteração não se caracteriza como um upgrade ”. Ora, mais não é preciso dizer para concluir que: a substituição do método EDI (Electronic Data Interchange) pelo software de mensageria (JMS Java Message Service) foi, efetivamente, apenas uma troca de tecnologia, não uma evolução ou um aperfeiçoamento;5 consoante expressa afirmação pericial, os dois sistemas poderiam acaso não houvesse a imposição pela Artesp6 conviver harmoniosa e eficazmente; não se tratava de uma necessidade de padronização, visto como consoante afirmação pericial a arquitetura de comunicação EDI é amplamente utilizada nos dias atuais, atendendo os serviços pós pagos e pré-pagos”. Padronização, aliás, já estabelecida nas condições da licitação, e que era seguida pela autora, inexistindo justificativa plausível para a “modificação da padronização”. Entendendo, portanto, estarem satisfeitas as condições contratuais7 para o reequilíbrio econômico-financeiro da concessão, meu voto, com a devida licença dos mais doutos acolhe integralmente o pleito formulado na inicial... Nestes autos, por sua vez, a Sra. Perita ANA MARTA FROELICH MANCUSO LUTF realizou perícia contábil concluindo que “caso as especificações técnicas ou inovações tecnológicas impostas pela Resolução da Artesp terem gerado desequilíbrio econômico-financeiro, nos apêndices 2 e 3 deste laudo, apura-se o valor de R$ 38.822,54, VPL na base de julho/1997 e, na data base de julho/2017 o VPL de R$ 5.605.859,87”. A perícia emprestada do processo nº 1011623-55.2018.8.26.0053, julgado pela 8ª Vara da Fazenda Pública, concluiu que: a) o sistema antigo poderia ter permanecido, sem as alterações da Resolução 01/2014; b) o atendimento à Resolução implicou investimentos em equipamentos e upgrade de sistema; c) EDI e Mensageira são sistemas que possuem a mesma finalidade; d) o EDI era usado como padrão de comunicação em todas as concessionárias do Brasil e este padrão foi descontinuado apenas nas rodovias reguladas pela Artesp após a Resolução 01/2014.9 Penso, portanto, seja o caso de acolher a pretensão recursal para: (1) reconhecer o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato n. CR/004/98 (Edital DER n. 10/CIC/97), correspondente ao VPL de R$5.605.859,87 para julho de 2017, devidamente atualizado para o mês do efetivo reequilíbrio (valor apurado na perícia contábil); 10 (2) condenar as rés a promover o efetivo reequilíbrio, mediante o procedimento administrativo competente, no prazo de trinta dias depois de transitada em julgado a presente decisão, pena de multa diária de dez mil reais; e (3) condenar as rés, solidariamente, no pagamento das custas, honorários periciais e os advocatícios, estes estabelecidos nos limites mínimos dos diversos degraus do §3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observados os termos dos §§ 4º e 5º do mesmo dispositivo legal. Em razão do que determina o tema 1.059 do C. Superior Tribunal de Justiça, nada é devido a título de honorários recursais. Consideram-se prequestionados, para os devidos fins de direito, os dispositivos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes. Ante o exposto, proponho a meus ilustres pares se dê provimento ao recurso. Como se vê, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Ademais, a partir da transcrição acima, vê-se que não é possível julgar o recurso sem promover interpretação das cláusulas contratuais da concessão, verificação de sua correspondência com o Edital que resultou na contratação e análise dos laudos periciais produzidos e anexados ao processo, óbice estampado na Súmula 5/STJ. Nesse sentido, o próprio agravante afirma que “para a adequada definição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, deve ser avaliada a matriz de riscos estabelecida no contrato de concessão de serviço público” (fl. 1759). Observe-se que o acórdão, em profunda análise fática, foi amplamente fundamentado em análise de prova pericial emprestada produzida em processo anterior e em prova pericial produzida no próprio processo, tendo em consideração as disposições do ato administrativo normativo que deu ensejo às novas obrigações, a Resolução ARTESP n. 01/2014. Pondero que, embora haja alegação, nos embargos de declaração interpostos pelo recorrente, de falta de confiabilidade do laudo utilizado como prova emprestada, a parte nada aduz acerca da prova pericial produzida no processo em julgamento. De qualquer sorte, analisar a falta de confiabilidade do laudo pericial utilizado como prova emprestada, ou mesmo se as conclusões do Tribunal de origem estão de acordo com o contexto global da prova produzida importa em reexame de prova, o que é vedado na via estreita do recurso especial em decorrência do óbice da Súmula 7/STJ. Ainda, friso que a apreciação das razões contidas no acórdão recorrido implica análise de ato normativo de natureza infralegal, que desborda do conceito de tratado ou lei federal, para fins do art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Intimem-se. Relator
AFRÂNIO VILELA