Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2657371/RJ (2024/0199339-4)
RELATOR: MINISTRO MESSOD AZULAY NETO
AGRAVANTE: LUIZ CARLOS DA SILVA RAMOS
ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por LUIZ CARLOS DA SILVA RAMOS contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Informam os autos que o ora agravante foi condenado, em primeiro grau, às penas de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de 1.632 (mil seiscentos e trinta e dois) dias-multa, no mínimo legal, em razão da prática dos delitos previstos nos arts. 33 e 35, c/c o art. 40, inciso IV, todos da Lei n. 11.343/06 (fls. 376-400). Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação interposta pelo agravante a fim de "absolver o apelante das sanções do art. 35 da Lei 11.343/065 e redimensionar sua pena para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo legal, abrandar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos" (fls. 567). Os embargos de declaração opostos pela Defesa foram rejeitados (fls. 611-618). Sobreveio, então, recurso especial (fls. 633-650), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual a Defesa sustentou a violação ao art. 28-A do Código de Processo Penal, sob alegação de que a norma que previu o acordo de não persecução penal deve ser aplicado retroativamente ao caso vertente, por se tratar de norma penal mais benéfica. Pleiteou, portanto, o conhecimento e provimento do recurso especial a fim de "aplicar o disposto no art. 28-A do CPP, por se tratar de norma híbrida mais benéfica ao Recorrente, determinando a intimação do Ministério Público para se manifestar sobre apresentação do Acordo de Não Persecução Penal, e, caso assim não entenda, que os autos sejam remetidos ao Excelentíssimo Senhor Doutor Procurador Geral de Justiça, para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal" (fl. 650). Apresentadas as contrarrazões (fls. 655-662), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na aplicação da Súmula n. 83 do STJ, pois o entendimento adotado no acórdão impugnado se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte (fls. 664-669). Nas razões do agravo em recurso especial, postula o agravante o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 678-691). A decisão proferida pela Presidência desta Corte foi tornada sem efeito (fl. 727). O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo provimento do recurso especial (fls. 743-749). É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Consoante relatado, a questão a ser analisada neste recurso especial refere-se à possibilidade de oferecimento ao insurgente de proposta de acordo de não persecução penal - ANPP. Para delimitar a controvérsia, colaciono os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido (fls. 564-565, grifei): "In casu, verifica-se ser cabível a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/03. Isto porque o apelante é primário, não ostenta maus antecedentes, além do que não há comprovação de que ele se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa. Sendo assim, aplica-se a redução máxima da pena, na fração de 2/3 (dois terços), pelo reconhecimento do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343 /2006, atingindo a reprimenda o patamar definitivo de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor mínimo legal, ante a ausência de outras causas modificadoras. Descabido, na hipótese, o pleito de abertura de vista ao Ministério Público para se manifestar acerca da proposta de Acordo de Não Persecução Penal, previsto no art. 28-A do CPP, bem como, caso haja recusa do Ministério Público, pugna a defesa pela remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28-A, §14, do CPP. Isso porque, o acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código Penal, implementado pela Lei n. 13.964 /2019, indica a possibilidade de realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal, que exige, dentre outros requisitos, aqueles previstos no caput do artigo: 1) delito sem violência ou grave ameaça com pena mínima inferior a 4 anos; 2) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a infração; e 3) suficiência e necessidade da medida para reprovação e prevenção do crime. Desta forma, a confissão do ilícito imputado ao acusado é requisito imprescindível para a formalização do acordo de não persecução penal, exigindo o legislador que o réu confesse a imputação "formal e circunstancialmente" para que tenha direito ao benefício em comento, o que não ocorreu na espécie. A propósito, confira-se o que prevê o art. 28- A do Código de Processo Penal, in verbis: [...] Além disso, "o acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964 /2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia” (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021)." Instituído em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 13.964/19, o art. 28-A do CPP prevê que: "Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", mediante o cumprimento de condições a serem ajustadas entre as partes. Ao se debruçar sobre a natureza jurídica do novel instituto, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que "o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um acordo pré-processual celebrado entre o órgão acusador e o autor do delito se atendidos os requisitos previstos, expressamente, no CPP: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime" (AgRg no REsp n. 2.098.985/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024). Analisando a possibilidade de retroação do novo instituto, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento segundo o qual a retroatividade do ANPP seria limitada pelo recebimento da denúncia. A propósito: "Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias" (AgRg no REsp n. 2.002.965/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 16/8/2022). Dissentindo deste entendimento, o Supremo Tribunal Federal vinha traçando posicionamento de que o artigo 28-A do CPP, por possuir natureza híbrida, uma vez que, a despeito de ser norma processual, gera efeito material, consubstanciado na extinção de punibilidade, decorrente do cumprimento integral do referido acordo, deveria retroagir para beneficiar os réus nas ações penais em curso, como disposto no artigo 2º do CP. Nesse contexto, o Min. Gilmar Mendes, relator do HC n. 185.913/DF, em 22/9/2020, afetou a discussão sobre a retroatividade do ANPP ao Plenário do STF, considerando a então divergência. Ao julgar o sobredito leading case, o STF fixou tese vinculante segundo a qual "É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado." Na esteira do sobredito julgamento, a Terceira Seção deste STJ, julgando o Tema Repetitivo 1098, fixou entendimento no sentido de que: "RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE CONTEÚDO HÍBRIDO (PROCESSUAL E PENAL). POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO NA DATA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019, DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia". 3. TESE: 3.1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal - CPP). 3.2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação. 3.3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto. 3.4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso. [...] (REsp n. 1.890.344/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024.) Ademais, em recente decisão, a Terceira Seção desta Corte, apreciando o Tema Repetitivo 1303, consolidou a compreensão de que a confissão do investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, sendo plenamente possível que a formalização da confissão, para fins do ANPP, ocorra no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial. Confira-se a tese fixada: "Tema Repetitivo n. 1.303: 1. A confissão pelo investigado na fase de inquérito policial não constitui exigência do art. 28-A do Código de Processo Penal para o cabimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), sendo inválida a negativa de formulação da respectiva proposta baseada em sua ausência. 2. A formalização da confissão para fins do ANPP pode se dar no momento da assinatura do acordo, perante o próprio órgão ministerial, após a ciência, avaliação e aceitação da proposta pelo beneficiado, devidamente assistido por defesa técnica, dado o caráter negocial do instituto." (REsp n. 2.161.548/BA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Terceira Seção, julgado em 12/3/2025, DJEN de 25/3/2025.) Destarte, tenho que os fundamentos adotados pelo acórdão recorrido para afastar a possibilidade de oferecimento ao acusado de proposta de acordo de não persecução penal estão em descompasso com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, o que atrai a incidência, no caso, do enunciado da Súmula 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Fixadas as premissas acima, verifico que o recorrente atende aos pressupostos legais do benefício, porque (i) o crime pelo qual foi condenado não envolveu violência ou grave ameaça; (ii) a pena cominada ao tipo penal é inferior a 4 (quatro) anos (tráfico privilegiado); (iii) o recorrente não é reincidente em crime doloso (fl. 564) e (iv) é possível a confissão formal do acusado. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, c, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para determinar ao juízo de origem que oficie o promotor natural da causa para que analise, fundamentadamente, a viabilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal na espécie. Publique-se. Intimem-se. Relator
MESSOD AZULAY NETO