Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
REsp 2206565/RJ (2025/0114619-3)
RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: SUPERCOMM S.A.
ADVOGADOS: JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - RJ119278
MARIANA VALENÇA GUIMARÃES - RJ210922
RICARDO FERREIRA MACIEL JUNIOR - RJ239697
LUCAS ALMEIDA DOS SANTOS - RJ246999
DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado pela Fazenda Nacional com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fls. 242/243): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. IPI NÃO RECUPERÁVEL. PARCELA QUE INTEGRA O CUSTO DE AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO E DE RESTITUIÇÃO. TEMA 1.262 DO C. STF. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Apelação em face de sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, julgou improcedente o pedido, denegando a segurança que objetivava o reconhecimento do direito da impetrante de apropriar créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS sobre os bens adquiridos, com inclusão dos valores de IPI incidente sobre a aquisição. 2. No que toca especificamente às contribuições PIS e COFINS, o marco normativo da não-cumulatividade foi reservado à legislação ordinária, nos termos do art. 195, § 12, da CF/88, diferentemente do que se verifica com o IPI e o ICMS, para os quais os contornos da não-cumulatividade são delineados pela própria Constituição Federal. 3. A Constituição Federal, no que se refere à não cumulatividade, quando se trata de contribuições sociais incidentes sobre a receita ou o faturamento das empresas, delegou ao legislador infraconstitucional a definição do regime de não-cumulatividade dos tributos relativos à seguridade social, sendo que, por lei, se definirão para que setores da atividade econômica ele será aplicado, conforme determinação dada pela Emenda Constitucional nº 42/2003. 4. Nesse contexto, foram editadas as Leis 10.637/2002 (resultante da conversão da MP nº 66/2002) e 10.833/2003 (resultante da conversão da MP nº 135/2003), que se referem ao PIS e à COFINS, respectivamente, e que atribuíram à apuração desses tributos o sistema de creditamento, em algumas circunstâncias. 5. A Receita Federal do Brasil - RFB, então, publicou em 15 de dezembro de 2022 a Instrução Normativa - IN nº 2.121 para consolidar as normas sobre a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da contribuições para o PIS e COFINS, dentre outros. A referida IN tornou expresso em seu artigo 170, inciso II, que o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor não gera direito a crédito, por não estarem sujeitas ao pagamento do PIS e da COFINS pelo fornecedor. 6. O novo ato normativo revogou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que regulamentava anteriormente a questão pelo art. 167, onde havia a previsão expressa do direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o valor do IPI não recuperável decorrentes da aquisição de insumos, bens para revenda ou bens destinados ao ativo imobilizado, por compor o preço de aquisição. Ressalta-se que o mesmo entendimento era pacífico no âmbito da RFB e era reproduzido na IN SRF nº 247/2002 e na IN SRF nº 404/2004. Ocorre que o art. 170, inciso II, da IN nº 2.121/22 não fez distinção entre o IPI recuperável e o IPI não recuperável, afastando ambos da base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS. 7. O IPI recuperável consiste em tributo que gera crédito contabilizado na escrita fiscal, de modo que há espécie de reembolso quanto à despesa realizada na compra. Consequentemente, ele não integra o custo de aquisição das mercadorias e, portanto, não se incluiu na base de cálculo dos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS. 8. Por outro lado, o IPI não recuperável consiste em tributo recolhido pelo fornecedor que não pode ser recuperado em operação posterior, por não ser o adquirente contribuinte do tributo, e, portanto, integra o custo do produto suportado pelo adquirente. Conforme a lógica do sistema não cumulativo, o valor desse custo de aquisição pode ser considerado no creditamento do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §1º, I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Precedentes do TRF da 3ª Região. 9. A IN nº 2.121/22 alterou o entendimento anterior quanto ao creditamento do PIS e da COFINS sobre o IPI não recuperável na aquisição de produtos, que encontrava-se em conformidade com as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 e com a sistemática do regime não cumulativo, sem respaldo legal para tanto, incorrendo em ilegalidade. 10. Ressalta-se que o registro extemporâneo dos créditos na escrituração fiscal está sujeita aos procedimentos administrativos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRF. 11. Embora o Mandado de Segurança não seja substitutivo de ação de cobrança, constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, uma vez que não há discussão acerca dos valores a serem compensados, providência adstrita à esfera administrativa. Nesse sentido, as Súmulas nº 269 do C. STF e nº 213 do E. STJ. 12. O C. STF não admite a restituição pela via administrativa, conforme entendimento firmado no Tema 1262 de repercussão geral. 13. O E. STJ já firmou entendimento, em recurso representativo de controvérsia (Tema 228), no sentido da possibilidade de o contribuinte optar pelo recebimento do indébito tributário por meio de precatório ou compensação, sem que isso ofenda à coisa julgada. 14. Apelação a que se dá parcial provimento. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 284/287). A parte recorrente aponta violação aos arts. 1º, §1º, e 3º, §2º, II, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, ao argumento de que "os valores relacionados ao IPI não recuperável não sofrem a incidência das contribuições na venda e revenda de bens e serviços e, consequentemente, essa parcela não pode compor a base de créditos do PIS e da Cofins para a pessoa jurídica adquirente [...] estando o art. 170, inciso II, da IN RFB nº 2.121/2022em perfeita consonância com o ordenamento jurídico pátrio vigente" (fl. 305). Foram ofertadas contrarrazões às fls. 329/349. O Ministério Público Federal ofereceu parecer às fls. 391/395. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. No presente caso, o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, a saber, "o art. 13, caput, do Decreto-lei nº 1.598/77 prevê que os tributos devidos na aquisição de mercadoria destinadas à revenda integram o valor do custo de aquisição", esbarrando, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: AgInt no REsp 1.711.262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp 1.679.006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/2/2021. Além disso, nas razões de recurso especial, a despeito de apontar os arts. 1º, §1º, e 3º, §2º, II, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 como malferidos, a parte recorrente fundamenta suas razões na Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022. Nesse panorama, ressai nítido que o apelo raro, nos moldes em que apresentado, não ultrapassa a barreira de admissibilidade recursal. Isso porque a eventual violação da lei federal, no caso, é reflexa, uma vez que para o deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação do art. 170, II, da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, providência vedada no âmbito do recurso especial, uma vez que tal regramento não se subsome ao conceito de lei federal. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REGIME ESPECIAL DE CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS E COFINS. ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF. EFEITOS RETROATIVOS DA ADE DE EXCLUSÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º E 5º DA LEI 10.147/00. NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 464/04 E 247/02, QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. DESCABIMENTO. 1. É deficiente a fundamentação do Recurso Especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 2. A eventual violação da lei federal, no caso, é reflexa, uma vez que para o deslinde da controvérsia seria imprescindível a interpretação das Instruções Normativas 464/04 e 247/02 da RFB, providência vedada em Recurso Especial, visto que tais regramentos não se subsumem ao conceito de lei federal. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.488.535/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/4/2015, DJe 21/5/2015 - g.m.) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ATS. MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CRONOGRAMA DE PAGAMENTO. RESTABELECIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. PRETENSÃO RECURSAL QUE DEMANDA ANÁLISE DO PROVIMENTO 26/2009/PGJ/CE. NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE LEI FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. 1. Trata-se, na origem, de ação de obrigação de fazer proposta pelo ora recorrente, em que se visa o restabelecimento do cronograma de pagamento previsto no Provimento 26/2009/PGJ/CE, referente ao adicional por tempo de serviço (ATS) devido aos membros do Ministério Público do Estado do Ceará. 2. Sempre que o Tribunal de origem decidir uma questão com fundamento eminentemente constitucional, é inviável a revisão do acórdão pelo Superior Tribunal de Justiça por implicar usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF), estabelecida no art. 102 da Constituição Federal. 3. O acolhimento da tese recursal demandaria estudo do Provimento 26/2009/PGJ/CE, diploma que não se enquadra no conceito de lei federal a autorizar o manejo do recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.966.839/CE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 7/10/2024 - g.m.) ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Publique-se. Relator
SÉRGIO KUKINA